Kapittel 26 Tredjepartserstatning
Av professor dr. juris Morten Kjelland
Kapittelinnhold (klikkbar)
Verktøy
Kapittel 26 Tredjepartserstatning
Av professor dr. juris Morten Kjelland
Fremstillingen behandler tredjepartstap i erstatningsretten, særlig hvilke tap hos pårørende og andre tredjepersoner som kan omfattes av erstatningsvern. Det skilles mellom «egentlig tredjepartstap», hvor tredjeperson bare lider økonomisk tap, og «uegentlig tredjepartstap», ofte omtalt som psykiske sjokkskader. Utgangspunktet i norsk rett er at bare den direkte skadelidte kan kreve erstatning ved personskade. Likevel åpner rettspraksis og lovgivning for unntak når tredjeperson har en særlig nær tilknytning til skadelidte, og tapet ligger innenfor det som er «nødvendig og rimelig» å erstatte.
Kapitlet analyserer særlig Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153), som trekkes frem som den sentrale avgjørelsen om pårørendes inntektstap og merutgifter. Høyesterett understreket her at tredjeperson ikke har et selvstendig krav løsrevet fra den direkte skadelidtes behov. Erstatningen skal først og fremst dekke behovet for nødvendig pleie, omsorg og bistand. Det legges derfor større vekt på behovsdekning enn på tredjepersonens individuelle inntektstap. Fremstillingen drøfter også hvordan offentlige ytelser, som omsorgsstønad, kan komme til fradrag.
Videre behandles sjokkskader gjennom sentrale avgjørelser som Bersagel, Sola, Hauketo, Utøya og Ullevål. Her analyseres hvilke kriterier som avgjør om psykiske skader hos tredjeperson omfattes av erstatningsvernet. Til slutt behandles tredjepartstap ved rene formuestap og tingsskader, hvor vurderingene bygger på kriteriet om «konkret og nærliggende interesse».
Sideinnhold (klikkbar)
Kapittelinnhold (klikkbar)
Verktøy
Del I
1
Egentlige tredjepartstap
1. Innledning
I de foregående kapitlene er oppmerksomheten rettet mot den direkte skadelidtes rett til erstatning og forsørgertapserstatning etter skl. § 3-4. Det er imidlertid ikke bare disse personkretsene som nyter et erstatningsrettslig vern ved ansvarshendelser. Også skadelidtes pårørende og andre tredjepersoner kan påføres tap som følge av en skadehendelse. Som eksempel kan nevnes en forelder dersom et barn blir alvorlig skadet, og forelderen dermed lider inntektstap ved å måtte være hjemmeværende for å ivareta barnet. Videre kan en personskade påføre nærstående merutgifter, for eksempel reiseutgifter til og fra behandlingssted. Dersom en voksen person skades, kan ektefellen bli påført inntektstap og/eller merutgifter. Problemstillingen aktualiseres særlig der skaden gjør ektefellen til en form for «ektepleier».
I de foregående kapitlene er oppmerksomheten rettet mot den direkte skadelidtes rett til erstatning og forsørgertapserstatning etter skl. § 3-4. Det er imidlertid ikke bare disse personkretsene som nyter et erstatningsrettslig vern ved ansvarshendelser. Også skadelidtes pårørende og andre tredjepersoner kan påføres tap som følge av en skadehendelse. Som eksempel kan nevnes en forelder dersom et barn blir alvorlig skadet, og forelderen dermed lider inntektstap ved å måtte være hjemmeværende for å ivareta barnet. Videre kan en personskade påføre nærstående merutgifter, for eksempel reiseutgifter til og fra behandlingssted. Dersom en voksen person skades, kan ektefellen bli påført inntektstap og/eller merutgifter. Problemstillingen aktualiseres særlig der skaden gjør ektefellen til en form for «ektepleier».
Det nærmere innholdet i pårørendebegrepet konkretiseres underveis. En grunnleggende forutsetning er at den eller de pårørende ikke selv er påført en fysisk eller psykisk skade. Det foreligger da et tredjepersonstap. Dette står i kontrast til eksempelvis psykisk sjokkskade, hvor den nærstående selv er blitt påført en realskade. Utenfor faller også situasjoner hvor nærstående er blitt syke etter å ha blitt smittet av en skadelidt som har vært til behandling, for eksempel på sykehus. Sistnevnte betegnes som «uegentlig tredjepersonstap», og behandles særskilt senere.
Ved vurderingen av om tredjepersoner har rett til erstatning, tas det rettslige utgangspunktet i de alminnelige erstatningsreglene. I enkelte særlovgivninger, som passkl. § 2 første ledd, er det uttrykkelig fastsatt at «pasienten og andre som har lidt tap på grunn av pasientskade, har krav på erstatning», forutsatt at vilkårene for ansvar er oppfylt. Ordlyden gir begrenset veiledning. Forarbeidene indikerer at lovgiver har ønsket å vise til alminnelig erstatningsrett når det gjelder tredjepersonstap. Vilkårene for erstatning og utmålingsprinsippene er derfor utviklet i den generelle erstatningsretten, på tvers av ulike skadeområder.
Pasienten og andre som har lidt tap på grunn av pasientskade, har krav på erstatning når skaden skyldes
- a.svikt ved ytelsen av helsehjelp, selv om ingen kan lastes,
- b.teknisk svikt ved apparat, redskap eller annet utstyr som er brukt ved ytelsen av helsehjelp,
- c.smitte eller infeksjon, når dette ikke i hovedsak skyldes pasientens tilstand eller sykdom,
- d.vaksinasjon, eller
- e.forhold som medfører ansvar for helse- og omsorgstjenesten eller helsepersonell etter alminnelige erstatningsregler.
Reglene om tredjepersonstap er utviklet gjennom et samspill mellom Høyesterett og rettsvitenskapen, slik som mange andre deler av personskadeerstatningsretten. Rettspraksis og juridisk teori utgjør derfor sentrale rettskilder. En sentral avgjørelse er Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153).
Spørsmålet i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) var om en mor hadde krav på erstatning for inntektstap etter at barnet ble påført en alvorlig skade. Siden tredjepersonen (moren) hadde mottatt omsorgslønn og erstatning på vegne av den skadelidte, ble det økonomiske tapet ansett kompensert. Det forelå dermed ikke noe udekket økonomisk tap, og kravet førte ikke frem. Høyesterett fastsetter samtidig sentrale prinsipper og retningslinjer for utmålingen.
For å gi en konkret analyse er det hensiktsmessig å skissere hovedlinjene i Høyesteretts avklaringer av prinsippene for utmåling av tredjepersonserstatning. Overordnet kan disse sammenfattes slik: Ved fastsettelsen av erstatning til pårørende har tredjepersonen ikke et selvstendig krav, og erstatningskravet må derfor vurderes i lys av den direkte skadelidtes rett til erstatning. Hovedvekten ligger på den direkte skadelidte, og dennes behov for erstatning står sentralt. Det opereres med et avgrensningskriterium om at erstatningen skal være «nødvendig og rimelig», noe som er styrende for utmålingen, også ved beregning av inntektstap. Denne tilnærmingen utgjør en sentral argumentasjonslinje i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153).
Avgjørelsen ble avsagt under dissens (3–2). Førstvoterende tilhørte mindretallet, mens andrevoterende sluttet seg til flertallet. Premissene er i hovedsak utformet i mindretallets votum (avsnitt 32–57), noe som kan gjøre tolkningen av dommen noe utfordrende. Andrevoterende uttaler at han «i det vesentlige og i resultatet» er enig med førstvoterende, og tiltrer uttalelsen om skjæringsfeltet mellom medisinske og sosialmedisinske behov. Han fremhever også betydningen av at erstatningssøkeren ikke hadde benyttet det offentlige velferdstilbudet. Dette har betydning for den konkrete rettsanvendelsen, men flertallet synes å ha et sammenfallende syn med førstvoterende når det gjelder de overordnede utmålingsprinsippene.
Tredjepersoner som familie og venner kan yte en innsats ved å utføre pleie og omsorg for den direkte skadelidte. Slik innsats resulterer ikke alltid i et konkret økonomisk tap. Spørsmålet er derfor om, og i hvilken utstrekning, slik pårørendeinnsats er erstatningsrettslig vernet. Analysene viser at en innsats som går utover det som er vanlig innenfor familie- og sosial omgang, kan gi grunnlag for erstatning. I slike tilfeller fastsettes erstatningen skjønnsmessig, og det er ikke tale om menerstatning.
Den videre fremstillingen innledes med en begrepsavklaring. Deretter behandles merutgiftsperspektivet ved vurderingen av inntektstap. Hovedregelen om tredjepersonstap gjennomgås før unntaksreglene behandles. Videre redegjøres det for prinsipper for utmåling av ulike typer pårørendetap. Avslutningsvis behandles spørsmålet om hvem erstatningen skal kanaliseres til – direkte til tredjepersonen eller via den direkte skadelidte.
Nøkkeldommer
Rt. 1975 s. 670
«Sykebesøk»
Erstatningsrett — pårørendes utgifter ved sykebesøk og kravet til adekvat årsakssammenheng
Saken gjaldt et erstatningskrav fra en vest-tysk statsborger som ble alvorlig skadet i en bilulykke i Norge. Førstvoterende formulerer sakens spørsmål slik: «Saken gjelder et krav om at Forsikringsselskapet Storebrand skal dekke utgifter som den vest-tyske statsborger Ulrich Basselers foreldre, søster og forlovede hadde for å besøke ham på sykehus i Oslo, der han var innlagt 6. september 1971 etter å være påkjørt av en bil som var ansvarsforsikret i Storebrand» (s. 670).
Forsikringsselskapet hadde erkjent erstatningsplikt for selve personskaden, men nektet å dekke reise- og oppholdsutgifter som de pårørende hadde pådratt seg. Selskapet anførte at slike utgifter ikke sto i adekvat årsakssammenheng med ulykken. Tvistens kjerne var dermed hvilken krets av pårørende som kunne få sine besøksutgifter erstattet etter alminnelige norske erstatningsregler. Høyesterett delte besøkskretsen i tre grupper og kom enstemmig til et nyansert resultat.
Førstvoterende, Lorentzen, tok utgangspunkt i at skadelidtes erstatningskrav etter alminnelige norske erstatningsregler omfatter direkte utgifter som skyldes skaden, forutsatt at de verken er upåregnelige eller unødvendige. Praksis viste at foreldres utgifter ved besøk hos barn på sykehus kunne være påregnelige og nødvendige følger av en trafikkulykke. Det ble ikke ansett å foreligge grunner til å vurdere besøk hos voksne skadelidte annerledes. Sykehuset hadde selv anmodet om at de nærmeste pårørende kom til Oslo, og foreldrenes reise måtte derfor regnes som et nødvendig ledd i den medisinske behandling. Forlovedes reise ble også dekket, da hun fungerte som ledsager da skadelidte ble overført til sykehus i Kiel. For søsteren ble erstatning derimot avslått, fordi hennes nærvær verken var av vesentlig betydning for behandlingen eller ellers nødvendig.
Resultatet ble at Storebrand ble dømt til å betale DM 1 937 til skadelidte, med tillegg av rente fra forliksklagens forkynnelse. Saksomkostninger på 10 000 kroner ble tilkjent. Avgjørelsen er sentral for forståelsen av adekvanslæren ved personskade og fastsetter det grunnleggende kriteriet om at pårørendes utgifter må være medisinsk eller pleiefaglig nødvendige for å være erstatningsrettslig vernet — et prinsipp som senere ble fulgt opp blant annet i Rt-2010-1153 (Spesialbarnehage).
Bakgrunn
Hentet fra dommens s. 670–673s. 670Saken gjaldt et erstatningskrav fra Ulrich Basseler, en vest-tysk statsborger fra Kiel, som natt mellom 5. og 6. september 1971 ble alvorlig skadet i en bilkollisjon under et opphold i Norge. Hans personbil ble påkjørt av en norsk bil som var ansvarsforsikret i Forsikringsselskapet Storebrand.
s. 673Storebrand erkjente erstatningsplikt for skaden som Basseler ble påført ved ulykken, og hadde dekket de tap som forelå, med unntak av visse utgifter til reise og opphold som påløp i forbindelse med de pårørendes besøk på sykehuset.
s. 673Basseler ble innlagt på nevrokirurgisk avdeling ved Ullevål sykehus 6. september 1971. Ved innleggelsen hadde han en svær hodeskade, forbrenning i hofteparti og forskjellige støtskader. Hans familie i Tyskland ble varslet og bedt om å komme til Oslo på grunn av den alvorlige situasjonen.
s. 673Foreldrene, søsteren og forloveden reiste med fly til Oslo og ankom om kvelden 6. september 1971. De besøkte skadelidte på sykehuset. Forloveden oppholdt seg i Oslo i fire dager, mens de øvrige reiste tilbake etter tre dager. Basseler kom seg så pass at han 10. september ble overført til sykehus i Kiel, og forloveden virket som ledsager under denne overføringen.
s. 673De pårørende oppga sine samlede utgifter ved sykebesøket til DM 3 038, fordelt med DM 1 168 på foreldrene, DM 1 021 på søsteren og DM 849 på forloveden. Kravene ble overdratt til Basseler, som gjorde dem gjeldende mot Storebrand. Selskapet nektet å dekke disse kravene, da det mente at utgiftene ikke sto i adekvat årsakssammenheng med ulykken.
Førstvoterendes vurdering
Det er enighet om at det foreliggende spørsmål skal avgjøres etter norsk rett. Etter alminnelige norske erstatningsregler vil skadelidtes erstatningskrav omfatte de direkte utgifter som skyldes skaden og som verken er upåregnelige eller unødvendige. I praksis er antatt at utgifter som foreldre har for å besøke barn på sykehus, kan være slike påregnelige og nødvendige følger av en trafikkulykke som har ført til sykehusoppholdet. Jeg kan ikke se at det er grunn til å sette særlige utgifter som påløper ved at de nærmeste pårørende må reise for å besøke en voksen skadelidt person, i annen stilling. Også slike besøk kan være nødvendige ledd i den medisinske behandling av skadelidte, idet sykehuset kan ha behov for opplysninger eller råd fra de pårørende, og skadelidte kan ha særlig behov for kontakt med dem. Og selv om et besøk ikke kan ventes å medvirke til helbredelse av skadelidte, antar jeg at utgiftene i rimelig utstrekning bør kunne regnes med i erstatningskravet dersom situasjonen — som i det foreliggende tilfelle — er slik at det er meget sterke grunner for de nærmeste pårørende til å møte fram.
Foreldrenes reiseutgifter
Basseler er bosatt i Vest-Tyskland og har ikke pårørende i Norge. Han ble innlagt på nevrokirurgisk avdeling på Ullevål sykehus med en svær hodeskade foruten forbrenning og støtskader. Sykehuset foranlediget at de nærmeste pårørende samme natt ble underrettet og bedt om å komme til Oslo på grunn av den alvorlige situasjon. Under disse omstendigheter måtte foreldrene gå ut fra at reisen var påkrevd av hensyn til sykehusets behandling av Ulrich Basseler, eller at situasjonen var så alvorlig at det måtte ventes at de kom til stede. Jeg finner derfor at Basseler må ha krav på at Storebrand dekker foreldrenes utgifter ved reisen til Oslo.
Søsterens og forlovedes utgifter
Foreldrene underrettet Ulrich Basselers søster og forlovede, som begge ble med til Oslo. Jeg kan ikke se at det var grunnlag for å anta at søsterens nærvær kunne være av vesentlig betydning for behandlingen av Basseler, eller at det ellers var nødvendig at hun møtte fram i tillegg til de øvrige pårørende. Jeg finner således at Storebrand ikke plikter å dekke hennes reiseutgifter m.v. Når det gjelder Basselers forlovede, finner jeg spørsmålet tvilsomt. Hennes nærvær kunne kanskje tenkes å være av noen betydning for helbredelsen av skadelidte. I betraktning av at den forlovedes reise faktisk fikk en viss betydning, idet hun virket som ledsager da Basseler ble sendt med skip til et hospital i Kiel, er jeg kommet til at Storebrand bør pålegges å dekke hennes utgifter til reise m.v.
Beløp, renter og sakskostnader
Etter de beløp som partene er enig om, har Ulrich Basseler på dette grunnlag krav på DM 1 937. Den ankende part har krevd renter fra forliksklagens forkynnelse 16. februar 1972. Kravet må tas til følge.
Saken er dels vunnet og dels tapt. Den del som Basseler har tapt — kravet om dekning av utgiftene for søsteren — har imidlertid ikke hatt noen vesentlig betydning for arbeidet og utgiftene med saken. Storebrand bør derfor pålegges å erstatte Basseler saksomkostningene for begge retter. Prosessfullmektigen har gitt oppgave som nevnt i tvistemålslovens § 176. Saken er relativt liten og enkel. Prosesskriftene er meget begrensede, og hovedforhandlingen for Høyesterett har tatt omlag to timer. Jeg finner at de saksomkostninger som Storebrand bør pålegges å erstatte, passende kan settes til 10 000 kroner, herav 2 300 kroner til dekning av utlegg.
Stemmegivning og dom
Jeg stemmer for denne dom:
- Forsikringsselskapet Storebrand dømmes til å betale til Ulrich Basseler DM 1 937 — ett tusen ni hundre og trettisju tyske mark — eller tilsvarende beløp i norske kroner etter kursen på betalingsdagen med tillegg av 5 — fem — prosent årlig rente fra 16. februar 1972 til betaling skjer.
- I saksomkostninger betaler Forsikringsselskapet Storebrand til Ulrich Basseler 10 000 — ti tusen — kroner.
- Oppfyllelsesfristen er 2 — to — uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.
Dommer Endresen: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
Dommerne Stabel, Elstad og Leivestad: Likeså.
- Forsikringsselskapet Storebrand dømmes til å betale til Ulrich Basseler DM 1 937 — ett tusen ni hundre og trettisju tyske mark — eller tilsvarende beløp i norske kroner etter kursen på betalingsdagen med tillegg av 5 — fem — prosent årlig rente fra 16. februar 1972 til betaling skjer.
- I saksomkostninger betaler Forsikringsselskapet Storebrand til Ulrich Basseler 10 000 — ti tusen — kroner.
- Oppfyllelsesfristen er 2 — to — uker fra forkynnelsen av Høyesteretts dom.
Lovrelaterte kilder (klikk for å lese mer)
| Lovbestemmelse | Forarbeider | Forskrifter |
|---|---|---|
|
Yrkesskadeforsikringsloven § 13
Erstatningsutmåling |
Yrkesskadeforskriften § 3-1
Grunnlaget for beregningen
Merknad til § 3-1 første leddMerknad til § 3-1 andre ledd Merknad til § 3-1 tredje ledd |
Litteratur om forsørgertapserstatning
Tittel: Erstatningsrettslig vern av foreldres personskade ved barns død
Forfatter: Anne Marie Frøseth
Tidsskrift for erstatningsrett, forsikringsrett og trygderett 2018/4, s. 215-219
Den 30. oktober 2018 falt en enstemmig, historisk dom i Høyesterett, som endret en over 80 år gammel restriktiv høyesterettspraksis vedrørende pårørendes psykiske skade.
Det erstatningsrettslige vernet av pårørendes personskade er svært begrenset både i Skandinavia og Europa ellers. Det er derfor nokså oppsiktsvekkende når Høyesterett nå staker ut en ny kurs, uten motstykke i noe annet europeisk land. Høyesterett tar i så måte sitt ansvar som rettsutvikler på historisk stort alvor i erstatningsretten. En utfordring er imidlertid at dommens resultat og prinsipielle begrunnelse kan anses å være prosesskapende.
Den konkrete saken gjaldt en mors rett til erstatning for psykisk skade etter sønnens død. Spørsmålet var om skaden var for upåregnelig og fjern, og derfor måtte avgrenses etter adekvansreglene. Rettsfeltet utvikles i praksis nær knyttet til nyanser i faktum. En vurdering av dommen nødvendiggjør derfor en nærmere presentasjon:
En gutt, på 15 år, hadde blitt innlagt på sykehus for mellomgulvbrokk tre dager før han døde. To dager etter innleggelsen ble han kjørt til et annet sykehus for operasjon. Moren fulgte behandlingen tett, blant annet fordi gutten hadde Downs syndrom. I ambulansen på veien dro pasienten ut ventrikkelsonden. Da reisefølget kom frem, ga mottakende lege beskjed om at det var nødvendig å re-etablere sonden. Beskjeden ble ikke fulgt opp, og pasienten ble plassert på barnekirurgisk post i påvente av operasjon neste dag. Moren sov i en seng ved siden av sønnen om natten. Da moren våknet morgenen etter, var sønnen uten åndedrett. Han var blå i huden. Hun varslet personalet, og gjenopplivning ble forsøkt. Etter 45 minutter ble sønnen erklært død.
I ettertid ble det konstatert at re-innsetting av ventrikkelsonden ville forhindret at gutten døde. Han ville sannsynligvis ha blitt frisk etter operasjonen. Norsk pasientskadeerstatning erkjente ansvar på grunn av svikt i ytelsen av helsehjelp. Det ble imidlertid gitt avslag på kravet om erstatning for økonomisk tap, som var en følge av morens psykiske plager. Moren brakte saken inn for tingretten, og fikk medhold i kravet. Staten ved Pasientskadenemnda anket til lagmannsretten, som frifant staten. For Høyesterett var partene enige om at det forelå ansvarsgrunnlag og faktisk årsakssammenheng.
Pårørendes erstatningsrettslige vern har vært diskutert i teorien i over 40 år. Det er også en kjent debatt i mange europeiske land. Typetilfellet utgjør en av de eldste og mest utfordrende problemstillingene for adekvansreglenes grenser. Et felles trekk er holdningen til såkalte tredjepartsskader som anses som avledet fra primærskadelidtes personskade og derfor ikke umiddelbart kan anses for å ha samme erstatningsrettslige vern. Et annet felles trekk er forståelsen av nære pårørendes særlige mottakelighet for psykiske skader. Det prinsipielle utgangpunktet er at pårørendes personskade ikke erstattes. Det finnes likevel noen unntak, og typisk er disse aktuelle i relasjonen mellom foreldre og barn. Kjernen i diskusjonstemaet er gjennomgående hvor nært foreldrene har vært involvert i hendelsesforløpet.
Det er nettopp dette poenget Høyesterett tar utgangspunkt i når de åpner for en endring av praksis. Førstvoterende bereder grunnen med en usedvanlig grundig gjennomgang av 4 høyesterettsdommer over en tidsperiode på nesten 80 år. Det er særlig 3 dissensdommer fra 1938, 1960 og 1965 som står i sentrum, og disse omhandler alle barn og unges dødsfall. Førstvoterende foretar en sjeldent grundig tekstanalyse av både flertall og mindretall, og gjengir domsvota over flere sider. Det er påfallende i så måte at førstvoterende støtter seg likeverdig til synspunkter hos mindretallet, som om rettspolitikken på området alltid hadde vært forankret der.
Det viser seg imidlertid at den viktigste beveggrunnen for endring er de siste tiårs endrede oppfatning av skadetypen. Endringen gjelder både den medisinske kunnskapen om psykiske skader og samfunnets holdning til denne typen sykdommer. Førstvoterende distanserer seg derfor både fra domsmaterialet og tidligere litteratur når han uttaler i avsnitt 45 at «betegnelsen ‘sjokkskade’, i stedet for psykisk skade», har bidratt til å forsterke forestillingen om at vi her har å gjøre med et helt særegent erstatningsrettslig fenomen, mer eller mindre løsrevet fra den øvrige erstatningsretten. Dette er i tilfellet uheldig, og taler for å forlate uttrykket «sjokkskade».
På tross av den endrede oppfatning i synet på skadetypen har stadiet for rettsutviklingen likevel «ikke kommet dit at det nå vil være riktig å helt forlate tanken på at det på dette feltet gjør seg gjeldende særlige avgrensningshensyn. Allerede den omstendighet at vi her har å gjøre med langvarig og temmelig festnet rettsoppfatning, taler mot å gjøre et større sprang». På dette punktet betoner så førstvoterende et nokså overraskende og nytt metodisk grep. Det vises til at erstatningsrettens funksjon som bakgrunnsrett gir bindinger for takten på rettsutviklingen. Dette er i seg selv et nokså unikt synspunkt for rettsområdet, og for regeldannelse i norsk rett mer generelt. Bakgrunnen for synspunktet er ulike offentlige erstatningsordninger som bygger på en etablert og streng praksis knyttet til adekvansreglene. Det vises til at lovgiver ved vedtakelse av ordningene har forutsatt en slik restriksjon. Resultatet er at vedtakelsen av spesiell erstatningsrett får innflytelse på utviklingen av den alminnelige erstatningsretten.
I lys av forbeholdene tar førstvoterende et tilsynelatende stort materielt sprang når han uttaler: «Etter mitt syn bør det ikke lenger stilles krav om at skadesituasjonen var helt ekstraordinær eller særlig gruoppvekkende. Grensene bør være en del romsligere …»
Det vil være nok at det er forhold knyttet til selve skadesituasjonen eller omstendighetene rundt denne som representerer «en særlig belastning for forelderen, utover selve tapet av, eller skaden på barnet».
Høyesterett slår avslutningsvis et markant slag for prinsippet om at «man skal ta skadelidte som han eller hun er», når det understrekes at det i tillegg, innen rimelighetens grenser, må legges vekt på den konkrete forelderens forutsetninger.
Høyesterett nedtoner med dette vekten av selve skadesituasjonen og at den må ha en karakter som «i særlig grad var egnet til å sjokkere». Norsk Høyesterett setter seg i så måte i førersetet blant de mer liberale land i Europa når det gjelder pårørendes erstatningsrettslige vern. Det er mulig det blir en utfordrende rettstilstand for fremtiden all den tid det i et moderne helsevesen er en del av dagliglivets risiko å miste et barn.
Det er bare i England det foreligger en sammenlignbar sak om pasientskade.
Saken omhandlet et barn på ti måneder som ble innlagt med infeksjon. Moren fulgte sønnen og våket over ham under innleggelsen. Moren våknet av sønnen samme natt; han hadde fått et epileptisk anfall med fråde om munnen. Legene påviste leverskade, men forsikret om at det ikke ville føre til alvorlige, varige skader. Informasjonen ble senere karakterisert som uaktsom. Etter en del timer ble pasienten likevel ikke frisk, og det ble konstatert stor hjerneskade som nødvendiggjorde kunstig pustehjelp. Foreldrene besluttet til slutt å avslutte behandlingen, og gutten døde i morens armer 36 timer etter innleggelsen. Etter de medisinsk sakkyndiges oppfatning ville gutten overlevd uten varige, alvorlige mén dersom han hadde fått en annen behandling.
Sammenlignet med den norske høyesterettsdommen er grensene for ansvaret i den engelske saken trukket snevrere. Betydningen av morens deltakelse, og et langt og intenst involverende hendelsesforløp, er også betydelig mer vektlagt. Belastningen skyldtes også klar kommunikasjonssvikt, i tillegg til selve behandlingssvikten knyttet til barnet.
Den norske høyesterettsdommen hadde gitt en bedre veiledning dersom den klarere hadde uttrykt hvor vidt den gir en snever unntaksregel for særlig uventet skade. Uklarheten forsterkes ytterligere av at skadelidte i større grad enn tidligere på dette området skal tas som han eller hun er.
Det finnes også ytterligere utfordringer knyttet til Høyesteretts nye retningslinje og hva som kan karakteriseres som «skadesituasjoner eller omstendigheter rundt den i seg selv som representerer en særlig belastning for forelderen». Pårørende er i mange tilfeller en integrert del av behandlingsapparatet, og det er glidende overganger mellom omsorg for disse og medisinsk hjelp. Helsevesenet tar et særlig ansvar for veiledning av pårørende ved mer langvarig behandling av sårbare pasienter, og i noen tilfeller får de pårørende også psykologhjelp selv.
I lys av de ovenfor nevnte punkter, burde betydningen av det uventede ved skadesituasjonen kommet bedre frem i Høyesteretts begrunnelse. Det må finnes objektive momenter for når skadesituasjonen representerer en særlig belastning utover tapet av barnet selv. En løsning kunne være å fremheve behandlingens indikasjon sammenlignet med utfallet av skaden. Et rutineinngrep vil gi andre forventninger enn behandlingen av en dødelig sykdom. Det vil være å legge seg på samme linje som argumentasjonsgrunnlaget i pasientskadelovens § 2 tredje ledd. Regelen angir et ansvarsgrunnlag og en snever unntaksregel for erstatning for særlig uventet skade. Dersom behandlingsindikasjonen er en lite risikofylt sykdom, vil et fatalt utfall med rimelighet representere en særlig belastning. Vurderingstemaet bør imidlertid ikke begrenses til dette.
Argumentasjonen i dommen er nært knyttet til det konkrete saksforholdet, og det er grunn til å presisere at endringen bare er begrenset til enkelte deler av adekvansregelen. Høyesterettsdommens rekkevidde begrenser seg til det erstatningsrettslige vernet ved et barns død, og det er heller ikke grunn til å tro at det vil bli erstatningsansvar for helsevesenet utover klar behandlingssvikt. Dette følger av sakens faktum og kravet om forelderens nærhet til skadesituasjonen. Det er nødvendig at omstendighetene rundt den skal representere en «særlig belastning, i tillegg til tapet av barnet».
Det kan stilles spørsmål ved hvor langt dommens nye retningslinjer rekker utenfor pasientskadeområdet. Førstvoterende påpeker at ansvarsgrunnlaget prinsipielt kan ha betydning og er tillagt stor vekt i tidligere høyesterettsdommer. Vurderingstemaet gir likevel liten veiledning. Dommens sterke vektlegging av tredjepartens nærhet til skadesituasjonen er typisk for hva pårørende kan bli utsatt under pasientskader. Elementet er i alminnelighet ikke til stede hvor primærskadelidte dør ved trafikkskader. Det spørs derfor om den nye dommen gir grunnlag for endring hva gjelder bilforsikringens dekningsområde. Når det gjelder voldsoffererstatning der primærskadelidte er et barn, er bildet derimot mer uklart. Vurderingstemaet har i nemnda vært om den straffbare handlingen har vært særlig egnet til å påføre søker et psykisk traume, om det er konstatert årsakssammenheng mellom den straffbare handling og traumet og hvor nær erstatningssøkeren har opplevd gjennomføringen og den umiddelbare skaden av den straffbare handlingen.
Dette kan rimeligvis gi resultater som utgjør en særlig belastning for forelderen utover selve tapet av barnet. I så måte kan den nye dommen også anses å være i tråd med Landside-dommen fra 2017, som legger særlig vekt på «graden av nærhet til drapshandlingene på Utøya, og graden av nærhet til de strafferettslig fornærmede i saken».
Den nye dommen fra 2018 gir nære pårørende ved dødsfall et særskilt vern ved pasientskader, men flytter ikke nødvendigvis adekvansreglenes grenser for øvrig. se mindre
Tittel: Erstatningsrettslig vern av foreldres personskade ved barns død
Forfatter: Anne Marie Frøseth
Tidsskrift for erstatningsrett, forsikringsrett og trygderett 2018/4, s. 215-219
Den 30. oktober 2018 falt en enstemmig, historisk dom i Høyesterett, som endret en over 80 år gammel restriktiv høyesterettspraksis vedrørende pårørendes psykiske skade.
Det erstatningsrettslige vernet av pårørendes personskade er svært begrenset både i Skandinavia og Europa ellers. Det er derfor nokså oppsiktsvekkende når Høyesterett nå staker ut en ny kurs, uten motstykke i noe annet europeisk land. Høyesterett tar i så måte sitt ansvar som rettsutvikler på historisk stort alvor i erstatningsretten. En utfordring er imidlertid at dommens resultat og prinsipielle begrunnelse kan anses å være prosesskapende.
Den konkrete saken gjaldt en mors rett til erstatning for psykisk skade etter sønnens død. Spørsmålet var om skaden var for upåregnelig og fjern, og derfor måtte avgrenses etter adekvansreglene. Rettsfeltet utvikles i praksis nær knyttet til nyanser i faktum. En vurdering av dommen nødvendiggjør derfor en nærmere presentasjon:
En gutt, på 15 år, hadde blitt innlagt på sykehus for mellomgulvbrokk tre dager før han døde. To dager etter innleggelsen ble han kjørt til et annet sykehus for operasjon. Moren fulgte behandlingen tett, blant annet fordi gutten hadde Downs syndrom. I ambulansen på veien dro pasienten ut ventrikkelsonden. Da reisefølget kom frem, ga mottakende lege beskjed om at det var nødvendig å re-etablere sonden. Beskjeden ble ikke fulgt opp, og pasienten ble plassert på barnekirurgisk post i påvente av operasjon neste dag. Moren sov i en seng ved siden av sønnen om natten. Da moren våknet morgenen etter, var sønnen uten åndedrett. Han var blå i huden. Hun varslet personalet, og gjenopplivning ble forsøkt. Etter 45 minutter ble sønnen erklært død.
I ettertid ble det konstatert at re-innsetting av ventrikkelsonden ville forhindret at gutten døde. Han ville sannsynligvis ha blitt frisk etter operasjonen. Norsk pasientskadeerstatning erkjente ansvar på grunn av svikt i ytelsen av helsehjelp. Det ble imidlertid gitt avslag på kravet om erstatning for økonomisk tap, som var en følge av morens psykiske plager. Moren brakte saken inn for tingretten, og fikk medhold i kravet. Staten ved Pasientskadenemnda anket til lagmannsretten, som frifant staten. For Høyesterett var partene enige om at det forelå ansvarsgrunnlag og faktisk årsakssammenheng.
Pårørendes erstatningsrettslige vern har vært diskutert i teorien i over 40 år. Det er også en kjent debatt i mange europeiske land. Typetilfellet utgjør en av de eldste og mest utfordrende problemstillingene for adekvansreglenes grenser. Et felles trekk er holdningen til såkalte tredjepartsskader som anses som avledet fra primærskadelidtes personskade og derfor ikke umiddelbart kan anses for å ha samme erstatningsrettslige vern. Et annet felles trekk er forståelsen av nære pårørendes særlige mottakelighet for psykiske skader. Det prinsipielle utgangpunktet er at pårørendes personskade ikke erstattes. Det finnes likevel noen unntak, og typisk er disse aktuelle i relasjonen mellom foreldre og barn. Kjernen i diskusjonstemaet er gjennomgående hvor nært foreldrene har vært involvert i hendelsesforløpet.
Det er nettopp dette poenget Høyesterett tar utgangspunkt i når de åpner for en endring av praksis. Førstvoterende bereder grunnen med en usedvanlig grundig gjennomgang av 4 høyesterettsdommer over en tidsperiode på nesten 80 år. Det er særlig 3 dissensdommer fra 1938, 1960 og 1965 som står i sentrum, og disse omhandler alle barn og unges dødsfall. Førstvoterende foretar en sjeldent grundig tekstanalyse av både flertall og mindretall, og gjengir domsvota over flere sider. Det er påfallende i så måte at førstvoterende støtter seg likeverdig til synspunkter hos mindretallet, som om rettspolitikken på området alltid hadde vært forankret der.
Det viser seg imidlertid at den viktigste beveggrunnen for endring er de siste tiårs endrede oppfatning av skadetypen. Endringen gjelder både den medisinske kunnskapen om psykiske skader og samfunnets holdning til denne typen sykdommer. Førstvoterende distanserer seg derfor både fra domsmaterialet og tidligere litteratur når han uttaler i avsnitt 45 at «betegnelsen ‘sjokkskade’, i stedet for psykisk skade», har bidratt til å forsterke forestillingen om at vi her har å gjøre med et helt særegent erstatningsrettslig fenomen, mer eller mindre løsrevet fra den øvrige erstatningsretten. Dette er i tilfellet uheldig, og taler for å forlate uttrykket «sjokkskade».
På tross av den endrede oppfatning i synet på skadetypen har stadiet for rettsutviklingen likevel «ikke kommet dit at det nå vil være riktig å helt forlate tanken på at det på dette feltet gjør seg gjeldende særlige avgrensningshensyn. Allerede den omstendighet at vi her har å gjøre med langvarig og temmelig festnet rettsoppfatning, taler mot å gjøre et større sprang». På dette punktet betoner så førstvoterende et nokså overraskende og nytt metodisk grep. Det vises til at erstatningsrettens funksjon som bakgrunnsrett gir bindinger for takten på rettsutviklingen. Dette er i seg selv et nokså unikt synspunkt for rettsområdet, og for regeldannelse i norsk rett mer generelt. Bakgrunnen for synspunktet er ulike offentlige erstatningsordninger som bygger på en etablert og streng praksis knyttet til adekvansreglene. Det vises til at lovgiver ved vedtakelse av ordningene har forutsatt en slik restriksjon. Resultatet er at vedtakelsen av spesiell erstatningsrett får innflytelse på utviklingen av den alminnelige erstatningsretten.
I lys av forbeholdene tar førstvoterende et tilsynelatende stort materielt sprang når han uttaler: «Etter mitt syn bør det ikke lenger stilles krav om at skadesituasjonen var helt ekstraordinær eller særlig gruoppvekkende. Grensene bør være en del romsligere …»
Det vil være nok at det er forhold knyttet til selve skadesituasjonen eller omstendighetene rundt denne som representerer «en særlig belastning for forelderen, utover selve tapet av, eller skaden på barnet».
Høyesterett slår avslutningsvis et markant slag for prinsippet om at «man skal ta skadelidte som han eller hun er», når det understrekes at det i tillegg, innen rimelighetens grenser, må legges vekt på den konkrete forelderens forutsetninger.
Høyesterett nedtoner med dette vekten av selve skadesituasjonen og at den må ha en karakter som «i særlig grad var egnet til å sjokkere». Norsk Høyesterett setter seg i så måte i førersetet blant de mer liberale land i Europa når det gjelder pårørendes erstatningsrettslige vern. Det er mulig det blir en utfordrende rettstilstand for fremtiden all den tid det i et moderne helsevesen er en del av dagliglivets risiko å miste et barn.
Det er bare i England det foreligger en sammenlignbar sak om pasientskade.
Saken omhandlet et barn på ti måneder som ble innlagt med infeksjon. Moren fulgte sønnen og våket over ham under innleggelsen. Moren våknet av sønnen samme natt; han hadde fått et epileptisk anfall med fråde om munnen. Legene påviste leverskade, men forsikret om at det ikke ville føre til alvorlige, varige skader. Informasjonen ble senere karakterisert som uaktsom. Etter en del timer ble pasienten likevel ikke frisk, og det ble konstatert stor hjerneskade som nødvendiggjorde kunstig pustehjelp. Foreldrene besluttet til slutt å avslutte behandlingen, og gutten døde i morens armer 36 timer etter innleggelsen. Etter de medisinsk sakkyndiges oppfatning ville gutten overlevd uten varige, alvorlige mén dersom han hadde fått en annen behandling.
Sammenlignet med den norske høyesterettsdommen er grensene for ansvaret i den engelske saken trukket snevrere. Betydningen av morens deltakelse, og et langt og intenst involverende hendelsesforløp, er også betydelig mer vektlagt. Belastningen skyldtes også klar kommunikasjonssvikt, i tillegg til selve behandlingssvikten knyttet til barnet.
Den norske høyesterettsdommen hadde gitt en bedre veiledning dersom den klarere hadde uttrykt hvor vidt den gir en snever unntaksregel for særlig uventet skade. Uklarheten forsterkes ytterligere av at skadelidte i større grad enn tidligere på dette området skal tas som han eller hun er.
Det finnes også ytterligere utfordringer knyttet til Høyesteretts nye retningslinje og hva som kan karakteriseres som «skadesituasjoner eller omstendigheter rundt den i seg selv som representerer en særlig belastning for forelderen». Pårørende er i mange tilfeller en integrert del av behandlingsapparatet, og det er glidende overganger mellom omsorg for disse og medisinsk hjelp. Helsevesenet tar et særlig ansvar for veiledning av pårørende ved mer langvarig behandling av sårbare pasienter, og i noen tilfeller får de pårørende også psykologhjelp selv.
I lys av de ovenfor nevnte punkter, burde betydningen av det uventede ved skadesituasjonen kommet bedre frem i Høyesteretts begrunnelse. Det må finnes objektive momenter for når skadesituasjonen representerer en særlig belastning utover tapet av barnet selv. En løsning kunne være å fremheve behandlingens indikasjon sammenlignet med utfallet av skaden. Et rutineinngrep vil gi andre forventninger enn behandlingen av en dødelig sykdom. Det vil være å legge seg på samme linje som argumentasjonsgrunnlaget i pasientskadelovens § 2 tredje ledd. Regelen angir et ansvarsgrunnlag og en snever unntaksregel for erstatning for særlig uventet skade. Dersom behandlingsindikasjonen er en lite risikofylt sykdom, vil et fatalt utfall med rimelighet representere en særlig belastning. Vurderingstemaet bør imidlertid ikke begrenses til dette.
Argumentasjonen i dommen er nært knyttet til det konkrete saksforholdet, og det er grunn til å presisere at endringen bare er begrenset til enkelte deler av adekvansregelen. Høyesterettsdommens rekkevidde begrenser seg til det erstatningsrettslige vernet ved et barns død, og det er heller ikke grunn til å tro at det vil bli erstatningsansvar for helsevesenet utover klar behandlingssvikt. Dette følger av sakens faktum og kravet om forelderens nærhet til skadesituasjonen. Det er nødvendig at omstendighetene rundt den skal representere en «særlig belastning, i tillegg til tapet av barnet».
Det kan stilles spørsmål ved hvor langt dommens nye retningslinjer rekker utenfor pasientskadeområdet. Førstvoterende påpeker at ansvarsgrunnlaget prinsipielt kan ha betydning og er tillagt stor vekt i tidligere høyesterettsdommer. Vurderingstemaet gir likevel liten veiledning. Dommens sterke vektlegging av tredjepartens nærhet til skadesituasjonen er typisk for hva pårørende kan bli utsatt under pasientskader. Elementet er i alminnelighet ikke til stede hvor primærskadelidte dør ved trafikkskader. Det spørs derfor om den nye dommen gir grunnlag for endring hva gjelder bilforsikringens dekningsområde. Når det gjelder voldsoffererstatning der primærskadelidte er et barn, er bildet derimot mer uklart. Vurderingstemaet har i nemnda vært om den straffbare handlingen har vært særlig egnet til å påføre søker et psykisk traume, om det er konstatert årsakssammenheng mellom den straffbare handling og traumet og hvor nær erstatningssøkeren har opplevd gjennomføringen og den umiddelbare skaden av den straffbare handlingen.
Dette kan rimeligvis gi resultater som utgjør en særlig belastning for forelderen utover selve tapet av barnet. I så måte kan den nye dommen også anses å være i tråd med Landside-dommen fra 2017, som legger særlig vekt på «graden av nærhet til drapshandlingene på Utøya, og graden av nærhet til de strafferettslig fornærmede i saken».
Den nye dommen fra 2018 gir nære pårørende ved dødsfall et særskilt vern ved pasientskader, men flytter ikke nødvendigvis adekvansreglenes grenser for øvrig. se mindre
Begrepsbruk
Læren om tredjepartstap har et særskilt begrepsapparat. For å sikre presisjon i fremstillingen, er det hensiktsmessig med enkelte begrepsavklaringer.
Begrepet «tredjeperson» (eller «tredjepart») brukes som en kjønnsnøytral betegnelse på den eller de andre enn den direkte skadelidte som fremmer krav tilknyttet en ansvarshendelse. Dette står i motsetning til «den direkte skadelidte», som i kortform kan betegnes «primærskadelidte» (eventuelt «direkteskadelidte»).
Ved vurderingen av tredjepartstap må det skilles mellom spørsmålet om tredjepersonen har et «separat krav» på erstatning, og spørsmålet om tredjepersonen har et «direktekrav». Med «separat krav» menes her et krav som er fullstendig løsrevet fra den direkte skadelidtes rett til erstatning, og som derfor må vurderes isolert. Motsetningsvis må tredjepartstapet vurderes med utgangspunkt i primærskadelidtes rett til erstatning, og kan derfor betegnes som et slags «avledet krav». Disse begrepene er sentrale i analysen av om, og i så fall i hvilken utstrekning, tredjepartstap nyter erstatningsrettslig vern.
Forutsatt at tredjepartstapet nyter erstatningsrettslig vern, oppstår spørsmålet om hvem som skal tilkjennes erstatningen. Dette formuleres ofte som et spørsmål om tredjeperson kan fremme et «direktekrav», slik at erstatningen utbetales direkte til vedkommende. Det motsatte er å kanalisere erstatningen til primærskadelidte, som selv står for den videre utbetalingen til tredjemann.
Merutgiftsperspektiv på inntektstapvurderingen
Gjennomgangen av domsmaterialet og øvrige kilder gir grunnlag for enkelte sammenfattende betraktninger. Ved fastsettelsen av erstatning for pårørendes inntektstap, klargjør Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) at tredjemann ikke har et separat krav på erstatning, som derfor heller ikke kan vurderes løsrevet fra den direkte skadelidtes rett til (pleie- og omsorgs)erstatning. Utgangspunktet skal tas i den direkte skadelidtes ståsted. Dette går som en «rød tråd» gjennom premissene i Spesialbarnehage, og har visse linjer tilbake til Sykebesøk (Rt. 1975 s. 670). Det er grunn til å presisere også her at primærskadelidte fremmet kravene (var saksøker), ikke tredjepersonene.
Videre har det interesse at det anlegges en merutgiftsbetraktning med avgrensningskriteriet «nødvendig og rimelig» som styrende for utmålingen. Selv om denne gjelder beregning av inntektstap, brukes det med andre ord ingen vanlig differansebetraktning hvor man spør hvilken erstatning tredjemann må ha for å settes i samme økonomiske situasjon som tidligere. En konsekvens er at det i utgangspunktet er uten betydning om tredjepersonen tilhører en høyinntektsgruppe eller lavinntektsgruppe. Jeg er derfor enig med Stenvik, når han uttaler at «[h]vis den nærstående har hatt høy inntekt, og av den grunn har pådratt seg et tap ved å gå ned i stillingsprosent, eller ved å slutte i arbeidet, som overstiger kostnaden til leid hjelp, må differansen – iallfall som hovedregel – bæres av den nærstående selv» (Stenvik 2010 s. 9). Denne tilnærmingen ses i atskillige vedtak fra NPE og Nemnda, også fra tiden før Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). Se til illustrasjon blant annet N2008/0876 og N2006/0688.918.
Om man skulle anvendt en alminnelig differansebetraktning, kunne man fått en rekke kompliserte spørsmål i forhold til tapsbegrensningsplikten. Som eksempel kan nevnes situasjoner hvor det er stor forskjell i foreldrenes inntekt. En streng anvendelse av innretningsplikten kunne tilsi at den av foreldrene som tjener minst, måtte bli hjemme for å ta seg av barnet. Det er imidlertid ingen grunn til å tro at tapsbegrensningsplikten ville gått så langt; man ville fått et komplisert, og etter mitt syn uheldig, vurderingstema med vanskelige grenseganger. Når det i stedet tas utgangspunkt i den direkte skadelidtes behov, og det anvendes en merutgiftsbetraktning basert på «nødvendig og rimelig»-begrepet, unngås dette. Løsningen har dermed støtte i rettstekniske hensyn, i tillegg til at man unngår en regel som kommer i et problematisk forhold til erstatningsrettens legitimitet.
Hvis man skulle anvende en inntektstapsbetraktning – men beholdt perspektivet om at tredjemannserstatningen skal utmåles ut fra den direkte skadelidtes ståsted – ville det trolig medført at tredjemanns inntektstap måtte anses uttømmende dekket gjennom den standardiserte barneerstatningen i skl. § 3-2a, jf. punkt 11.8 ovenfor. Konsekvensen ville blitt at tredjemann ikke kunne kreve individuelt utmålt inntektstapserstatning i tillegg til standarderstatningen.
Fokuset på den direkte skadelidtes behovsdekning kommer til syne allerede i presiseringen av tilknytningskriteriet, som utdypes nedenfor. Tredjepersonens betydning for dekning av primærskadelidtes behov står helt sentral i vurderingen av hvorvidt det skal tilkjennes erstatning.
Høyesteretts innfallsvinkel til drøftelsen av tredjepersonserstatning i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) fanger inn grunnleggende argumentasjonslinjer og perspektiver. Det understrekes at tredjepersonen (moren) ikke har et separat krav på erstatning, som derfor ikke kan vurderes løsrevet fra primærskadelidtes (barnets) rett til erstatning:
«Som det fremgår av det jeg har sagt, kan kravet om erstatning for As [morens] inntektstap ikke vurderes uavhengig av den erstatning B [barnet] er tilkjent. I Norsk Pasientskadeerstatnings vedtak 7. april 2006, som ble stadfestet av Pasientskadenemndas vedtak 9. september 2008, ble B [barnet] tilkjent kr 1 150 000 til dekning av utgifter til pleie og omsorg fra utgangen av 2005 til fylte 18 år. Erstatningen var basert på antatt årlige utgifter på kr 100 000.» (avsnitt 51, mine klammeparenteser)
Synspunktet gjentas i rettens premisser under erstatningsutmålingen. Skadelidte anførte at omsorgslønnen, som Nemnda hadde hensyntatt ved beregningen av barnets erstatning, ikke kunne hensyntas ved utmålingen av morens inntektstapserstatning. Anførselen bygger på et syn om at erstatningen til barnet og moren måtte vurderes uavhengig av hverandre. Retten avviste denne argumentasjonen. Førstvoterende uttaler at «[e]rstatningen for As [morens] inntektstap har ikke karakter av et separat krav, men inngår i den erstatning B [barnet] er blitt tilkjent til dekning av utgifter til pleie og omsorg fra utgangen av 2005 til fylte 18 år». (avsnitt 53, mine klammeparenteser)
Høyesterett presiserer videre at det må anlegges en merutgiftsbetraktning med «nødvendig og rimelig»-begrepet som det sentrale avgrensningsinstrumentet. Dermed foretas det ikke noen vanlig differansebetraktning som ved utmålingen av inntektstap til primærskadelidte.
I merutgiftsbetraktningen vurderes det om dekningsbehovet er av en slik art at det kan kreves erstattet, eller om dette utelukkende er det offentliges oppgave. Det henvises til den generelle tredelingen mellom medisinske, sosialmedisinske og sosiale behov, før tilbudet om spesialbarnehageplass plasseres inn i denne differensieringen:
«Behov for plass i spesialbarnehage ligger i skjæringsfeltet mellom medisinske og sosialmedisinske behov, og dersom tilbud om spesialbarnehageplass ikke i tilstrekkelig grad finnes å dekke skadelidtes behov, må det tap som pårørende lider ved å måtte påta seg pleie og omsorg, etter min oppfatning kunne kreves erstattet av den ansvarlige skadevolder.» (avsnitt 41)
Man befinner seg i grensen mellom medisinske og sosialmedisinske behov. Det Høyesterett refererer til er at erstatning ikke kan nektes under henvisning til at dekningen gjelder medisinske behov. Spørsmålet var om det offentlige tilbudet om barnehageplass var utilstrekkelig for å dekke den direkte skadelidtes behov, og dermed om det var adgang til å tilkjenne erstatning etter unntaksregelen for særskilte tilfeller. Rettens videre drøftelse ble avgrenset til hva det skulle gjøres fradrag for. Førstvoterende tok utgangspunkt i morens tap på omtrent 1 million kroner, for så å spørre hvor mye av dette som var dekket etter å ha gjort fradrag for omsorgslønn fra kommunen og den allerede utbetalte inntektstaperstatningen som er «innbakt» i pleie- og omsorgserstatningen til barnet. Det benyttes slik sett en totrinnsmodell. Hvert av stegene i denne totrinnsmodellen skal utdypes, se nærmere nedenfor.
Pasientskadenemnda har i flere avgjørelser påpekt at det er fastsatt snevre rammer for å ha rett til tredjepartserstatning. Begrunnelsen hviler ofte på adekvansbetraktninger. Se bl.a. N2009/0369, N2009/0031, N2008/0385, N2008/0059, N2007/0607, N2007/0436 og N2006/0676. Se videre N2008/0876 om inntektstap grunnet forsinkede sykepleierstudier. Det ble ikke tilkjent erstatning idet «Nemnda finner at et slikt tredjemannstap erstatningsmessig vil være for fjernt og avledet i forhold til pasientskaden til å kunne gi rett til erstatning». Tilsvarende synspunkter er lagt til grunn i N2008/0651 om en ektefelles krav om erstatning for tapte karrieremuligheter. I flere vedtak vises det til sjokkskadedommene, mens det i andre vedtak henvises til adekvansdommer om formuesskader. Se til illustrasjon N2007/0921, der det vises til Flymanøver (Rt. 1973 s. 1268) og Arbeidsgiveravgift (Rt. 2000 s. 1756). Se også N2009/0369, hvor Nemnda viser til Skiltmaker (Rt. 2004 s. 1816).
Etter mitt syn er det i mange saker ikke helt passende å nekte erstatning ut fra rene påregnelighetsbetraktninger. I hvert fall kan tredjepartstap som oppstår ved forbigående psykiske sorgreaksjoner, nettopp være normale følger av å miste en nærstående eller oppleve at denne blir utsatt for en alvorlig personskade. Begrepet «påregnelighet» vil i slike tilfeller ofte ha liten forklaringskraft (særlig overfor skadelidte), og er ikke nødvendigvis egnet til å formidle de reelle interesseavveiningene som ligger til grunn for avgjørelsen. Derfor bør det vurderes å gi vedtakene en mer åpen, forklarende og tydelig begrunnelse for hvorfor det aktuelle tredjepartstapet ikke kvalifiserer til erstatning.
Erstatning for nærståendes inntektstap forutsetter at et er bevist et slikt tredjepartstap. Det er erstatningssøkeren som har bevisbyrden for at et tredjepartstap er sannsynliggjort. Med unntak av passkl. § 3, gjelder vanlige bevisregler.
Fra rettspraksis kan det vises til eksempler på at retten på bevisgrunnlag alene har løst spørsmål om tredjepartserstatning. Fiskarstrand (LF-2002-869) kan tjene til illustrasjon. Et barn fikk alvorlige skader under fødselen som medførte sterk funksjonshemming. Barnets mor krevde erstatning for fremtidige inntektstap hun ville lide ved å måtte ta seg av datteren. Kravet bygget på en forutsetning om at moren på grunn av ekstra belastning med å ta seg av datteren, vil være «utbrent» eller mangle de nødvendige kvalifikasjoner for å ta seg arbeid utenfor hjemmet etter at datteren fyller 18 år.
Moren krevde inntektstaperstatning oppad begrenset til 800 000 kroner. Dermed ble lagmannsretten invitert til å vurdere morens fremtidige arbeidsdyktighet, hennes kvalifikasjoner og arbeidsmarkedet om ca. 13 år. Det ble av retten foretatt en konkret sannsynlighetsvurdering (prognose). Her ble det blant annet vektlagt at moren fremsto som en ung, sunn og energisk kvinne, og at hun kunne få frigjort tid til skolegang og/eller arbeid når forholdene rundt barnet var blitt bedre stabilisert. På bakgrunn av disse opplysninger antok retten at forholdene ville ligge til rette for at moren kunne ta vare på egen helse og forberede seg på yrkeslivet. Retten anså det dermed ikke sannsynliggjort at moren ville lide et inntektstap etter at barnet fylte 18 år, og hun ble derfor ikke tilkjent tredjepartserstatning.
Høyesteretts innfallsvinkel til drøftelsen av tredjepersonserstatning i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) fanger inn grunnleggende argumentasjonslinjer og perspektiver. Det understrekes at tredjepersonen (moren) ikke har et separat krav på erstatning, som derfor ikke kan vurderes løsrevet fra primærskadelidtes (barnets) rett til erstatning:
«Som det fremgår av det jeg har sagt, kan kravet om erstatning for As [morens] inntektstap ikke vurderes uavhengig av den erstatning B [barnet] er tilkjent. I Norsk Pasientskadeerstatnings vedtak 7. april 2006, som ble stadfestet av Pasientskadenemndas vedtak 9. september 2008, ble B [barnet] tilkjent kr 1 150 000 til dekning av utgifter til pleie og omsorg fra utgangen av 2005 til fylte 18 år. Erstatningen var basert på antatt årlige utgifter på kr 100 000.» (avsnitt 51, mine klammeparenteser)
Synspunktet gjentas i rettens premisser under erstatningsutmålingen. Skadelidte anførte at omsorgslønnen, som Nemnda hadde hensyntatt ved beregningen av barnets erstatning, ikke kunne hensyntas ved utmålingen av morens inntektstapserstatning. Anførselen bygger på et syn om at erstatningen til barnet og moren måtte vurderes uavhengig av hverandre. Retten avviste denne argumentasjonen. Førstvoterende uttaler at «[e]rstatningen for As [morens] inntektstap har ikke karakter av et separat krav, men inngår i den erstatning B [barnet] er blitt tilkjent til dekning av utgifter til pleie og omsorg fra utgangen av 2005 til fylte 18 år». (avsnitt 53, mine klammeparenteser)
Høyesterett presiserer videre at det må anlegges en merutgiftsbetraktning med «nødvendig og rimelig»-begrepet som det sentrale avgrensningsinstrumentet. Dermed foretas det ikke noen vanlig differansebetraktning som ved utmålingen av inntektstap til primærskadelidte.
I merutgiftsbetraktningen vurderes det om dekningsbehovet er av en slik art at det kan kreves erstattet, eller om dette utelukkende er det offentliges oppgave. Det henvises til den generelle tredelingen mellom medisinske, sosialmedisinske og sosiale behov, før tilbudet om spesialbarnehageplass plasseres inn i denne differensieringen:
«Behov for plass i spesialbarnehage ligger i skjæringsfeltet mellom medisinske og sosialmedisinske behov, og dersom tilbud om spesialbarnehageplass ikke i tilstrekkelig grad finnes å dekke skadelidtes behov, må det tap som pårørende lider ved å måtte påta seg pleie og omsorg, etter min oppfatning kunne kreves erstattet av den ansvarlige skadevolder.» (avsnitt 41)
Man befinner seg i grensen mellom medisinske og sosialmedisinske behov. Det Høyesterett refererer til er at erstatning ikke kan nektes under henvisning til at dekningen gjelder medisinske behov. Spørsmålet var om det offentlige tilbudet om barnehageplass var utilstrekkelig for å dekke den direkte skadelidtes behov, og dermed om det var adgang til å tilkjenne erstatning etter unntaksregelen for særskilte tilfeller. Rettens videre drøftelse ble avgrenset til hva det skulle gjøres fradrag for. Førstvoterende tok utgangspunkt i morens tap på omtrent 1 million kroner, for så å spørre hvor mye av dette som var dekket etter å ha gjort fradrag for omsorgslønn fra kommunen og den allerede utbetalte inntektstaperstatningen som er «innbakt» i pleie- og omsorgserstatningen til barnet. Det benyttes slik sett en totrinnsmodell. Hvert av stegene i denne totrinnsmodellen skal utdypes, se nærmere nedenfor.
Pasientskadenemnda har i flere avgjørelser påpekt at det er fastsatt snevre rammer for å ha rett til tredjepartserstatning. Begrunnelsen hviler ofte på adekvansbetraktninger. Se bl.a. N2009/0369, N2009/0031, N2008/0385, N2008/0059, N2007/0607, N2007/0436 og N2006/0676. Se videre N2008/0876 om inntektstap grunnet forsinkede sykepleierstudier. Det ble ikke tilkjent erstatning idet «Nemnda finner at et slikt tredjemannstap erstatningsmessig vil være for fjernt og avledet i forhold til pasientskaden til å kunne gi rett til erstatning». Tilsvarende synspunkter er lagt til grunn i N2008/0651 om en ektefelles krav om erstatning for tapte karrieremuligheter. I flere vedtak vises det til sjokkskadedommene, mens det i andre vedtak henvises til adekvansdommer om formuesskader. Se til illustrasjon N2007/0921, der det vises til Flymanøver (Rt. 1973 s. 1268) og Arbeidsgiveravgift (Rt. 2000 s. 1756). Se også N2009/0369, hvor Nemnda viser til Skiltmaker (Rt. 2004 s. 1816).
Etter mitt syn er det i mange saker ikke helt passende å nekte erstatning ut fra rene påregnelighetsbetraktninger. I hvert fall kan tredjepartstap som oppstår ved forbigående psykiske sorgreaksjoner, nettopp være normale følger av å miste en nærstående eller oppleve at denne blir utsatt for en alvorlig personskade. Begrepet «påregnelighet» vil i slike tilfeller ofte ha liten forklaringskraft (særlig overfor skadelidte), og er ikke nødvendigvis egnet til å formidle de reelle interesseavveiningene som ligger til grunn for avgjørelsen. Derfor bør det vurderes å gi vedtakene en mer åpen, forklarende og tydelig begrunnelse for hvorfor det aktuelle tredjepartstapet ikke kvalifiserer til erstatning.
Erstatning for nærståendes inntektstap forutsetter at et er bevist et slikt tredjepartstap. Det er erstatningssøkeren som har bevisbyrden for at et tredjepartstap er sannsynliggjort. Med unntak av passkl. § 3, gjelder vanlige bevisregler.
Fra rettspraksis kan det vises til eksempler på at retten på bevisgrunnlag alene har løst spørsmål om tredjepartserstatning. Fiskarstrand (LF-2002-869) kan tjene til illustrasjon. Et barn fikk alvorlige skader under fødselen som medførte sterk funksjonshemming. Barnets mor krevde erstatning for fremtidige inntektstap hun ville lide ved å måtte ta seg av datteren. Kravet bygget på en forutsetning om at moren på grunn av ekstra belastning med å ta seg av datteren, vil være «utbrent» eller mangle de nødvendige kvalifikasjoner for å ta seg arbeid utenfor hjemmet etter at datteren fyller 18 år.
Moren krevde inntektstaperstatning oppad begrenset til 800 000 kroner. Dermed ble lagmannsretten invitert til å vurdere morens fremtidige arbeidsdyktighet, hennes kvalifikasjoner og arbeidsmarkedet om ca. 13 år. Det ble av retten foretatt en konkret sannsynlighetsvurdering (prognose). Her ble det blant annet vektlagt at moren fremsto som en ung, sunn og energisk kvinne, og at hun kunne få frigjort tid til skolegang og/eller arbeid når forholdene rundt barnet var blitt bedre stabilisert. På bakgrunn av disse opplysninger antok retten at forholdene ville ligge til rette for at moren kunne ta vare på egen helse og forberede seg på yrkeslivet. Retten anså det dermed ikke sannsynliggjort at moren ville lide et inntektstap etter at barnet fylte 18 år, og hun ble derfor ikke tilkjent tredjepartserstatning.
Hovedregelen: bare primærskadelidte kan kreve erstatning ved personskade
Hovedregelen er at bare primærskadelidte kan kreve erstatning ved personskade. Dette bekreftes i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). Førstvoterende for mindretallet på to dommere uttaler følgende:
«Den vanlige oppfatningen har vært at det som hovedregel bare er den direkte skadelidte som kan kreve erstatning ved personskade, men at det etter omstendighetene også kan kreves erstatning for tredjepersons tap, se Nils Nygaard, Skade og ansvar, 6. utgave 2007, side 92-93, jf. side 365 ff. og Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 6. utgave med bistand av Morten Kjelland, 2009, side 509-511. Dette er jeg enig i.» (avsnitt 37)
Andrevoterende for flertallet på tre dommere tok ikke avstand fra dette; dissensen gjaldt andre deler av førstvoterendes begrunnelse. Som hovedregel kan pårørende (tredjepersoner) derfor ikke kreve erstatning for tap som de er påført ved personskaden. Det kan imidlertid «etter omstendighetene» gjøres unntak fra denne hovedregelen.
Unntaksadgangen som ble tydeliggjort i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) er videreført i underrettspraksis (se til illustrasjon Se LH-2017-158896 om mobbeskade, LB-2015-108559 om fødselsskade og LB-2013-135450 om fødselsskade) og nemndspraksis (se til illustrasjon PSN 2010/1167, PSN 2011/1349, PSN 2012/1269, PSN 2013/1040 og PSN 2015/5171, PSN 2016/1742 og PSN 2017/1752).
At erstatning for tredjepartstap prinsipielt kan tilkjennes, er også forutsatt i forarbeider og annet kildemateriale, se Ot.prp. nr. 31 (1998–99) s. 91 samt NOU 1994:20 s. 44–45.Unntakene tar sikte på situasjoner hvor tredjeperson har en så nær og funksjonell tilknytning til skadelidte at det fremstår rimelig å gi selvstendig erstatningsvern. Dette gjelder særlig der tredjeperson yter en nødvendig og integrert innsats i skadelidtes pleie, omsorg eller rehabilitering. I slike tilfeller kan tredjepersons innsats anses som en forlengelse av skadelidtes eget behov, snarere enn et selvstendig økonomisk tap. Unntakene begrunnes også i hensynet til effektiv ressursutnyttelse og samfunnsøkonomiske betraktninger, ved at privat innsats kan redusere behovet for offentlig eller profesjonell bistand. Samtidig forutsetter anvendelsen av unntakene en konkret og sammensatt vurdering av tilknytning, nødvendighet og rimelighet.
Spørsmål om fradrag og kanalisering aktualiseres ved at erstatningen i slike tilfeller ofte knyttes til skadelidtes krav, slik at dobbeltkompensasjon unngås og ytelsene kanaliseres gjennom én hovedmottaker.
(35) Jeg behandler først hvorvidt As inntektstap nyter erstatningsrettslig vern.
(36) Etter pasientskadeloven § 2 første ledd kan erstatning etter pasientskadeloven kreves av «pasienten og andre som har lidt tap på grunn av pasientskade». Det fremgår av lovforarbeidene at spørsmålet om i hvilken utstrekning andre enn pasienten skal kunne kreve erstatning, skal løses etter alminnelig erstatningsrett, se Ot.prp. nr. 31 (1998–1999) punkt 10.5.
(37) Skadeserstatningslovens bestemmelser om erstatning for personskader løser ikke spørsmålet om i hvilken utstrekning tredjeperson er vernet. Den vanlige oppfatningen har vært at det som hovedregel bare er den direkte skadelidte som kan kreve erstatning ved personskade, men at det etter omstendighetene også kan kreves erstatning for tredjepersons tap, se Nils Nygaard, Skade og ansvar, 6. utgave 2007, side 92–93, jf. side 365 ff. og Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 6. utgave med bistand av Morten Kjelland, 2009, side 509–511. Dette er jeg enig i. Forutsetningen for at tredjepersons tap skal være erstatningsrettslig vernet, er at vedkommende tredjeperson har en tilstrekkelig nær tilknytning til den direkte skadelidte, og at det tap som kreves erstattet, ligger innenfor det som er nødvendig og rimelig å erstatte. I NOU 1994:20 Personskadeserstatning, punkt 4.1.5.8 heter det således:
Også ved krav fra andre enn skadelidte selv er det et vilkår at utgiften må være nødvendig. I Sykebesøk (Rt. 1975 s. 670) ble det presisert at de pårørendes utgifter måtte være medisinsk nødvendige for at de skulle kunne dekkes. Her ble reise- og oppholdsutgifter til skadelidtes foreldre og forlovede dekket, men ikke til hans søster. Det er altså ikke tilstrekkelig at venner og pårørende har et ønske om å bistå hvis dette altså ikke kan knyttes til en medisinsk eller pleiefaglig påkrevet bistand. Men ved denne vurderingen vil det nødvendigvis være vanskelige avveininger, hvor også følelsesmessige forhold spiller inn. Man vil nok ha et relativt romslig syn på utgiftsdekning i en innledende akuttfase, mens man etter hvert vil stille strengere krav for at et tredjemannstap skal kunne dekkes.»
(38) Selv om tredjepersons tap er erstatningsrettslig vernet, er det imidlertid ikke dermed sagt at tredjeperson kan gjøre gjeldende et direktekrav. I NOU 1994:20, punkt 4.1.5.8 er det uttalt at det «bare er ved allerede påførte utgiftstap at erstatningen skal tilkjennes direkte til tredjemann». Dette må etter mitt syn være normalordningen. Dersom det ikke finnes særlige grunner for annet, må erstatning til dekning av fremtidige pleie- eller omsorgstjenester tilkjennes den direkte skadelidte, som selv må kunne velge hvem hun eller han vil «kjøpe» pleie- eller omsorgstjenestene fra. Det vil – som påpekt i NOU 1994:20, punkt 4.1.5.8 – ikke være holdbart å binde opp utgifter til fremtidige pleie- eller omsorgstjenester til en bestemt person og forutsette at denne personen vil utføre dette arbeidet gjennom hele tidsperioden. Dersom en tredjeperson som har påtatt seg å yte pleie- eller omsorgstjenester overfor en skadelidt, ønsker å sikre seg med et formelt rettsgrunnlag for sitt krav, må det skje ved avtale mellom vedkommende tredjeperson og den direkte skadelidte.
Unntak – to vilkår
Vilkår 1. Tilknytningskravet
Utgangspunkt og hovedvilkår
For å ha rett til tredjepartserstatning må to vilkår være oppfylt. For det første må tredjepersonen ha tilstrekkelig nær tilknytning til den direkte skadelidte (tilknytningskravet). For det andre må tapet ligge innenfor det som er «nødvendig og rimelig» å erstatte (behovsstandarden). I dette punktet behandles tilknytningskravet, mens behovsstandarden belyses i neste punkt.
I tilknytningskravet ligger at det må være en tilstrekkelig nær personell relasjon mellom den direkte skadelidte og tredjepersonen. Førstvoterende i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) uttaler at «[f]orutsetningen for at tredjepersons tap skal være erstatningsrettslig vernet, er at vedkommende tredjeperson har en tilstrekkelig nær tilknytning til den direkte skadelidte» (avsnitt 37). Tilknytningsbegrepet er skjønnsmessig, og dets nærmere innhold er ikke presist angitt i rettspraksis eller andre kilder.
Vurderingstema
En gjennomgang av høyesterettspraksis, forarbeider og øvrig kildemateriale tyder på at vurderingen er sammensatt. Det sentrale vurderingstemaet synes å være om tredjepersonen har en tilstrekkelig nær tilknytning til skadelidte til å kunne bidra til dennes rehabilitering (se blant annet LH-2017-158896, LB-2015-108559 og LB-2013-135450, samt praksis fra Pasientskadenemnda som PSN 2010/1167, PSN 2011/1349, PSN 2012/1269, PSN 2013/1040, PSN 2015/5171, PSN 2016/1742 og PSN 2017/1752).
Skadelidtes nære familiemedlemmer og samlivspartner vil ofte ha opplysninger av betydning for behandlingen, eller gjennom sin tilstedeværelse og nærhet kunne bidra til en helseutvikling. Det vil derfor normalt være en sammenheng mellom familiemessig nærhet (formell relasjon) og tredjepersonens betydning for skadelidtes helse (faktisk relasjon). Den familiemessige nærheten fungerer som et naturlig utgangspunkt for vurderingen av tilknytningskravet (Ot.prp. nr. 31 (1998–99) s. 91 og NOU 1994:20 s. 44–45).
Det formelle familie- eller slektsbåndet er likevel ikke avgjørende. Det sentrale er det reelle tilknytningsforholdet mellom skadelidte og tredjepersonen. Dette illustreres ved at også venner kan oppfylle tilknytningskravet, forutsatt at de kan bidra med nødvendig medisinsk eller pleiefaglig bistand (NOU 1994:20 s. 44). Sammenhengen mellom vilkåret om «tilstrekkelig nær tilknytning» og «nødvendig og rimelig»-kriteriet trer dermed tydelig frem. En rent formell relasjon er ikke tilstrekkelig dersom den ikke har reell betydning.
Tredjepersonens betydning for primærskadelidtes helsesituasjon danner et sentralt utgangspunkt for vurderingen, men det er ikke et absolutt vilkår at tredjepersonen faktisk bidrar til en behandlingsmessig effekt. I Sykehusbesøk (Rt. 1975 s. 670) uttalte førstvoterende at «selv om et besøk ikke kan ventes å medvirke til helbredelse av skadelidte, antar jeg at utgiftene i rimelig utstrekning bør kunne regnes med i erstatningskravet dersom situasjonen … er slik at det er meget sterke grunner for de nærmeste pårørende til å møte fram» (s. 671).
Avgjørelsen åpner dermed for at en begrenset krets av pårørende kan få dekket nødvendige og rimelige utgifter, selv om nærværet ikke har noen direkte behandlingsmessig effekt. Her trer det relasjonelle aspektet tydeligere frem.
En gjennomgang av høyesterettspraksis, forarbeider og øvrig kildemateriale tyder på at vurderingen er sammensatt. Det sentrale vurderingstemaet synes å være om tredjepersonen har en tilstrekkelig nær tilknytning til skadelidte til å kunne bidra til dennes rehabilitering (se blant annet LH-2017-158896, LB-2015-108559 og LB-2013-135450, samt praksis fra Pasientskadenemnda som PSN 2010/1167, PSN 2011/1349, PSN 2012/1269, PSN 2013/1040, PSN 2015/5171, PSN 2016/1742 og PSN 2017/1752).
Skadelidtes nære familiemedlemmer og samlivspartner vil ofte ha opplysninger av betydning for behandlingen, eller gjennom sin tilstedeværelse og nærhet kunne bidra til en helseutvikling. Det vil derfor normalt være en sammenheng mellom familiemessig nærhet (formell relasjon) og tredjepersonens betydning for skadelidtes helse (faktisk relasjon). Den familiemessige nærheten fungerer som et naturlig utgangspunkt for vurderingen av tilknytningskravet (Ot.prp. nr. 31 (1998–99) s. 91 og NOU 1994:20 s. 44–45).
Det formelle familie- eller slektsbåndet er likevel ikke avgjørende. Det sentrale er det reelle tilknytningsforholdet mellom skadelidte og tredjepersonen. Dette illustreres ved at også venner kan oppfylle tilknytningskravet, forutsatt at de kan bidra med nødvendig medisinsk eller pleiefaglig bistand (NOU 1994:20 s. 44). Sammenhengen mellom vilkåret om «tilstrekkelig nær tilknytning» og «nødvendig og rimelig»-kriteriet trer dermed tydelig frem. En rent formell relasjon er ikke tilstrekkelig dersom den ikke har reell betydning.
Tredjepersonens betydning for primærskadelidtes helsesituasjon danner et sentralt utgangspunkt for vurderingen, men det er ikke et absolutt vilkår at tredjepersonen faktisk bidrar til en behandlingsmessig effekt. I Sykehusbesøk (Rt. 1975 s. 670) uttalte førstvoterende at «selv om et besøk ikke kan ventes å medvirke til helbredelse av skadelidte, antar jeg at utgiftene i rimelig utstrekning bør kunne regnes med i erstatningskravet dersom situasjonen … er slik at det er meget sterke grunner for de nærmeste pårørende til å møte fram» (s. 671).
Avgjørelsen åpner dermed for at en begrenset krets av pårørende kan få dekket nødvendige og rimelige utgifter, selv om nærværet ikke har noen direkte behandlingsmessig effekt. Her trer det relasjonelle aspektet tydeligere frem.
Kjerneområdet: nærmeste familie
Kjerneområdet for begrepet «tilstrekkelig nær tilknytning» er normalt den direkte skadelidtes nærmeste familie, som foreldre og barn. De nærmeste pårørende kan besitte informasjon av betydning for behandlingen av primærskadelidte, og primærskadelidte kan ha behov for kontakt med sine nærmeste.
Denne typen hensyn ble vektlagt i Sykehusbesøk (Rt. 1975 s. 670), og preger rettens vurdering av hvilke tredjepersoner som anses erstatningsberettiget. I saken ble foreldrene tilkjent erstatning for merutgifter, mens søsteren ikke ble ansett å ha hatt tilstrekkelig betydning. Forlovede fikk erstatning blant annet fordi hun fungerte som ledsager ved hjemreisen og kunne ha betydning for skadelidtes situasjon (Rt. 1975 s. 670 s. 672).
Dommen illustrerer at vurderingen er konkret og individuell, og at slektskap alene ikke er tilstrekkelig.
Kjerneområdet for begrepet «tilstrekkelig nær tilknytning» er normalt den direkte skadelidtes nærmeste familie, som foreldre og barn. De nærmeste pårørende kan besitte informasjon av betydning for behandlingen av primærskadelidte, og primærskadelidte kan ha behov for kontakt med sine nærmeste.
Denne typen hensyn ble vektlagt i Sykehusbesøk (Rt. 1975 s. 670), og preger rettens vurdering av hvilke tredjepersoner som anses erstatningsberettiget. I saken ble foreldrene tilkjent erstatning for merutgifter, mens søsteren ikke ble ansett å ha hatt tilstrekkelig betydning. Forlovede fikk erstatning blant annet fordi hun fungerte som ledsager ved hjemreisen og kunne ha betydning for skadelidtes situasjon (Rt. 1975 s. 670 s. 672).
Dommen illustrerer at vurderingen er konkret og individuell, og at slektskap alene ikke er tilstrekkelig.
Nære relasjoner utenfor kjernefamilien
Som eksempel fra nyere rettspraksis kan nevnes Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153), der primærskadelidte var et mindreårig barn og mor var tredjeperson. Tilknytningen var åpenbart sterk nok, og retten la til grunn at tilknytningskriteriet var oppfylt. Dette må forstås i lys av morens pleiefunksjon.
Primærskadelidtes samlivspartner – ektefelle eller samboer – vil normalt også tilhøre den personkretsen som har «tilstrekkelig nær tilknytning». Ved alvorlige personskader kan rollen endres betydelig, for eksempel fra ektefelle til «ektepleier». I slike tilfeller kan det oppstå et erstatningsmessig tap.
Eldre praksis, som Vestby (Rt. 1969 s. 90), viser at hensynet til skadelidtes behov for hjelp i det daglige liv kan få betydning for tredjepersonens mulighet til å opprettholde arbeid. Dette kan inngå i den skjønnsmessige utmålingen (se også Lødrup (medf. Kjelland) 2009 s. 510).
Som eksempel fra nyere rettspraksis kan nevnes Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153), der primærskadelidte var et mindreårig barn og mor var tredjeperson. Tilknytningen var åpenbart sterk nok, og retten la til grunn at tilknytningskriteriet var oppfylt. Dette må forstås i lys av morens pleiefunksjon.
Primærskadelidtes samlivspartner – ektefelle eller samboer – vil normalt også tilhøre den personkretsen som har «tilstrekkelig nær tilknytning». Ved alvorlige personskader kan rollen endres betydelig, for eksempel fra ektefelle til «ektepleier». I slike tilfeller kan det oppstå et erstatningsmessig tap.
Eldre praksis, som Vestby (Rt. 1969 s. 90), viser at hensynet til skadelidtes behov for hjelp i det daglige liv kan få betydning for tredjepersonens mulighet til å opprettholde arbeid. Dette kan inngå i den skjønnsmessige utmålingen (se også Lødrup (medf. Kjelland) 2009 s. 510).
Avgrensning mot perifere tredjepersoner
En grense må trekkes mot perifere tredjepersoner, det vil si personer uten tilstrekkelig nærhet til primærskadelidte. Grensen må fastsettes etter en konkret vurdering.
Det sentrale vurderingstemaet er om tredjepersonen har hatt en funksjon i rehabiliteringen av skadelidte. Det er ikke tilstrekkelig at vedkommende har et ønske om å bistå dersom dette ikke kan knyttes til medisinsk eller pleiefaglig påkrevet bistand (NOU 1994:20 s. 44).
Fjernere slektninger eller venner som verken før eller etter skaden har hatt nevneverdig kontakt med skadelidte, vil normalt ikke oppfylle tilknytningskravet. I slike tilfeller vil det også sjelden oppstå et erstatningsmessig tap.
En grense må trekkes mot perifere tredjepersoner, det vil si personer uten tilstrekkelig nærhet til primærskadelidte. Grensen må fastsettes etter en konkret vurdering.
Det sentrale vurderingstemaet er om tredjepersonen har hatt en funksjon i rehabiliteringen av skadelidte. Det er ikke tilstrekkelig at vedkommende har et ønske om å bistå dersom dette ikke kan knyttes til medisinsk eller pleiefaglig påkrevet bistand (NOU 1994:20 s. 44).
Fjernere slektninger eller venner som verken før eller etter skaden har hatt nevneverdig kontakt med skadelidte, vil normalt ikke oppfylle tilknytningskravet. I slike tilfeller vil det også sjelden oppstå et erstatningsmessig tap.
Vilkår 2. «Nødvendig og rimelig» behovsdekning
«Nødvendig og rimelig»-kriteriets doble funksjon
For å ha rett til tredjepartserstatning må ikke bare tilknytningskravet være oppfylt. Tapet må i tillegg ligge innenfor det som er «nødvendig og rimelig» å erstatte. Dette blir i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) oppstilt som det andre grunnvilkåret for tredjepartserstatning. Førstvoterende uttaler at en forutsetning for slikt tredjepersonsvern er at «det tap som kreves erstattet, ligger innenfor det som er nødvendig og rimelig å erstatte» (avsnitt 37). Dette synspunktet kan gjenfinnes i forarbeidene (NOU 1994:20 s. 44–45), underrettspraksis (se til illustrasjon bl.a. Fiskarstrand i LF-2002-869) og nemndspraksis (se til illustrasjon bl.a. N2008/0876 og N2006/0688).
«Nødvendig og rimelig»-kriteriet benyttes også for å avgrense erstatningens omfang i den konkrete utmålingen. Dermed har kriteriet en dobbeltfunksjon; det er både en vilkårsregel og en omfangsregel. Her behandles vilkårssiden.
Med begrepet «nødvendig og rimelig» gis det anvisning på en sammensatt helhetsvurdering, på samme måte som nærhetskriteriet under tilknytningsvilkåret. Det er mer hensiktsmessig å beskrive de ulike elementene under punkt 22.7 om utmåling, men enkelte trekk skal skisseres allerede her. Det sentrale vurderingstemaet er skadelidtes behov, som presisert i punkt 22.1 ovenfor. Fra rettspraksis kan Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) tjene til illustrasjon. Høyesterett vektla at den fødselsskadde gutten hadde cerebral parese og var i dårligste funksjonsgruppe innenfor diagnosen; han manglet bol- og hodekontroll, hadde ufrivillige bevegelser, var spastisk, og hoften hans var ute av ledd mens ryggen var skjev. I tillegg hadde han en rekke epilepsianfall, var smerteplaget og utilfreds, måtte mates via «knapp» inn i magesekken (gastrostomi), ble svakere over tid og fikk dårligere pust (frem til han døde, sju år gammel). Mot denne bakgrunn uttalte førstvoterende for mindretallet (2) at
«[i] det meget spesielle tilfellet vi her står overfor, mener jeg at det tap A har lidt ved å måtte slutte i stillingen i X AS og ta seg av sønnen på heltid, ligger innenfor det som må anses rimelig og nødvendig å erstatte, og derfor er erstatningsrettslig beskyttet.» (avsnitt 40)
Andrevoterende har tilsynelatende en annen oppfatning, hvilket synliggjøres ved hans særmerknader mot slutten av dommen. Andrevoterende deler synspunktet om tredelingen mellom medisinske, sosialmedisinske og sosiale behov, se Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153, avsnitt 58). Det er altså enstemmighet på dette punktet. Han synes imidlertid å være uenig i den konkrete rettsanvendelse, da han uttrykker følgende:
«Den konkrete avgjørelse vil ofte være vanskelig. Da det ikke er nødvendig for resultatet i saken, og problemstillingen i begrenset utstrekning ble prosedert for Høyesterett, finner jeg ikke grunn til å ta standpunkt til om det, på tross av Y kommunes anstrengelser, er grunnlag for den konklusjon at kommunens barnehagetilbud objektivt sett var slik at mor kunne unnlate å benytte tilbudet uten at dette må få konsekvenser for hennes erstatningskrav overfor Pasientskadenemnda.» (avsnitt 59)
Fjerdevoterende og femtevoterende ga sin tilslutning til andrevoterende, og dannet dermed flertallet på tre dommere. Det er ikke helt klart hva andrevoterende sikter til, og man bør derfor være forsiktig med å legge for mye i formuleringene. Hovedbudskapet er tilsynelatende et signal om at skadelidte og deres pårørende er forpliktet til å bruke offentlige velferdstilbud, og at moren av den grunn ikke kunne velge å ta barnet ut av spesialbarnehagen (uten at dette ville påvirke hennes rett til erstatning). Særmerknaden gir i tillegg en indikasjon på at en subjektiv oppfatning hos erstatningssøker om at det offentlige tilbudet er utilstrekkelig, ikke kan medføre en utvidelse av erstatningsansvaret. Det stilles krav om visse «objektiviserte» kriterier.
Mindretallets presisering av at man står overfor et «meget spesielt tilfelle», innebærer en understrekning av at det gjelder et kvalifikasjonskrav – og at det som hovedregel bare er primærskadelidte som kan kreve erstatning.
Avgrensningen mot mindre hjelpebehov
Rett til erstatning utløses ikke ved mindre hjelpebehov. Dette eksemplifiseres i N2009/0810. Skadelidte utviklet cerebral parese som følge av mangelfull oksygentilførsel under en testikkeloperasjon. Gutten er imidlertid motorisk velfungerende og kognitivt normal, med et forholdsvis normalt språknivå og god integrasjon i i barnehagen. Skadelidte mestrer de fleste daglige oppgavene, men er noe avhengig av hjelp og veiledning. Nemnda sammenliknet med saksforholdet i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153), og uttalte seg slik:
«På bakgrunn av skadens art og omfang finner nemnda det vanskelig å konstatere at behandlingsskaden har gjort det nødvendig for pasientens mor å være hjemme fra jobben for å ta seg av sin sønn. Nemnda kan ikke se at dom i Rt. 2010 s. 1153 kan sammenlignes med denne saken da skadeomfanget og skadens art i disse sakene er svært forskjellige. Pasienten fikk full barnehageplass fra august 2007, og det er ingen holdepunkter i journalene eller øvrige dokumenter at det anbefales at pasienten ikke er i barnehagen lengre enn 5 timer per dag.»
Tredjepartserstatning er derfor bare aktuelt der tredjepersonens innsats er av et omfang som overstiger det vanlige familiære eller rent sosiale samværet. Sml. synspunktene i blant annet Myhre (LF-2002-804) og Fætten (LF-2002-294).
Fradragsposter
Fradrag for offentlige ytelser (omsorgslønn)
Oversikt
I dette punktet behandles fradrag for offentlige ytelser i form av omsorgsstønad. Kommunen plikter etter hol. § 3-6 nr. 3 å ha tjenesten omsorgsstønad (tidligere: omsorgslønn). Bestemmelsen angir at «[t]il personer med særlig tyngende omsorgsarbeid skal kommunen tilby nødvendig pårørendestøtte blant annet i form av […] omsorgsstønad». Bestemmelsen ble språklig endret i 2017. Departementet foreslo i høringsnotatet at begrepet «omsorgslønn» endres til «omsorgsstønad» for å synliggjøre at omsorgslønn ikke er lønn i tradisjonell forstand, og begrepsendringen ble ansett å gi en mer dekkende beskrivelse av tjenesten (Prop.49 L (2016–2017) s. 25–26). Samme sted presiserer Departementet at det ikke ble tilsiktet noen realitetsendring. Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen er «en videreføring av sosialtjenesteloven § 4-2 bokstav e» (Prop. 91 L (2010–2011) s. 492). Spørsmålet er om denne ytelsen skal hensyntas i erstatningsutmålingen, og i så fall hvordan. Dette skal besvares med utgangspunkt i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153).
I Spesialbarnehage-dommen var tredjepersonen (moren) tilkjent omsorgslønn. Høyesterett slår fast at en slik ytelse ikke omfattes av «skal»-fradragsregelen i skl. § 3-1 andre ledd første punktum, men av «kan»-fradragsregelen i skl. § 3-1 tredje ledd andre punktum. Fradrag etter denne regelen forutsetter at det foreligger «vesentlig økonomisk støtte». Moren hadde fått utbetalt omtrent 337 000 kroner i omsorgslønn. Førstvoterende fant det «klart at omsorgslønnen […] må anses som ‘vesentlig økonomisk støtte’» (avsnitt 46). Dette signaliserer at vesentlighetskravet kan være oppfylt også ved lavere beløp.
Spørsmålet var så i hvilket omfang det skulle gjøres fradrag. Det sentrale vurderingstemaet under «kan»-skjønnet er hvor langt omsorgsstønaden tar sikte på å kompensere for inntektstap i samme periode («kompensasjonsrelevans»). Se Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153, avsnitt 48), med henvisning til Rt. 2007 s. 1415 (Nordsjødykker I, avsnitt 84). For å vurdere dette må vedtaket om omsorgsstønad tolkes.
Til personer med særlig tyngende omsorgsarbeid skal kommunen tilby nødvendig pårørendestøtte blant annet i form av:
- a. opplæring og veiledning
- b. avlastningstiltak
- c. omsorgsstønad
Trinn 1: Kartlegge den konkrete ytelsens dekningsformål, basert på tolkning av det aktuelle vedtaket om omsorgslønn
Første steg er å kartlegge den konkrete ytelsens dekningsformål. Rettsanvenderen må som ledd i en helhetsvurdering klargjøre om omsorgslønnen ble tilkjent for å dekke omsorgspersonens inntektstap. Dette ble besvart bekreftende i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). Førstvoterende uttaler følgende:
«Da det ved fastsettelsen av omsorglønnens størrelse blant annet er tatt hensyn til at A [mor] måtte slutte i inntektsgivende arbeid utenfor hjemmet, må omsorgslønnen ved utmåling av erstatning for As inntektstap være delvis kompensasjonsrelevant. Dette innebærer at det ved utmåling av erstatning for As inntektstap ikke er riktig å gjøre fradrag for omsorgslønnen krone for krone, men at det ved erstatningsutmålingen må tas et visst hensyn til denne.» (avsnitt 50, min klammeparentes)
Med førstvoterendes omtale av omsorgslønnen som «delvis kompensasjonsrelevant», siktes det til at grunnlaget for omsorgslønnen var sammensatt. Ettersom formålet med omsorgslønnen delvis var å kompensere for morens inntektstap ved å være hjemme for å ta seg av barnet, var det grunnlag for et visst «kan»-fradrag. Ut fra domspremissene er det imidlertid ikke mulig å kvantifisere fradragets størrelse. Det var noe retten heller ikke trengt å spesifisere, fordi det ble gjort fradrag for inntektstapsdekningen i barnets pleie- og omsorgserstatning, hvilket innebar at tapet uansett var dekket. Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) gir derfor liten veiledning for den konkrete beregningsmåten. Mer veiledning fra Høyesterett om selve fradragsberegningen hadde vært ønskelig. Spesialbarnehage gir begrenset rettsavklaring på dette punktet.
Første steg er å kartlegge den konkrete ytelsens dekningsformål. Rettsanvenderen må som ledd i en helhetsvurdering klargjøre om omsorgslønnen ble tilkjent for å dekke omsorgspersonens inntektstap. Dette ble besvart bekreftende i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). Førstvoterende uttaler følgende:
«Da det ved fastsettelsen av omsorglønnens størrelse blant annet er tatt hensyn til at A [mor] måtte slutte i inntektsgivende arbeid utenfor hjemmet, må omsorgslønnen ved utmåling av erstatning for As inntektstap være delvis kompensasjonsrelevant. Dette innebærer at det ved utmåling av erstatning for As inntektstap ikke er riktig å gjøre fradrag for omsorgslønnen krone for krone, men at det ved erstatningsutmålingen må tas et visst hensyn til denne.» (avsnitt 50, min klammeparentes)
Med førstvoterendes omtale av omsorgslønnen som «delvis kompensasjonsrelevant», siktes det til at grunnlaget for omsorgslønnen var sammensatt. Ettersom formålet med omsorgslønnen delvis var å kompensere for morens inntektstap ved å være hjemme for å ta seg av barnet, var det grunnlag for et visst «kan»-fradrag. Ut fra domspremissene er det imidlertid ikke mulig å kvantifisere fradragets størrelse. Det var noe retten heller ikke trengt å spesifisere, fordi det ble gjort fradrag for inntektstapsdekningen i barnets pleie- og omsorgserstatning, hvilket innebar at tapet uansett var dekket. Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) gir derfor liten veiledning for den konkrete beregningsmåten. Mer veiledning fra Høyesterett om selve fradragsberegningen hadde vært ønskelig. Spesialbarnehage gir begrenset rettsavklaring på dette punktet.
Trinn 2: Kartlegge hvor langt utbetalingen dekker inntektsbortfall i samme periode
Andre steg er å identifisere hvor langt utbetalingen tar sikte på å kompensere for inntektsbortfall i samme periode. Det må foretas en vurdering av tidsmessig kompensasjonsrelevans. Sml. Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153, avsnitt 47) med henvisning til Rt. 2007 s. 1415 (avsnitt 84).
Prinsippet om tidsmessig kompensasjonsrelevans kunne tilsi at det i den konkrete rettsanvendelsen i Spesialbarnehage bare ble gjort fradrag for perioden 2002 (første tapsår) til 2009 (da sønnen døde). Høyesterett foretar derimot en mer skjønnsmessig utmåling. Dommen illustrerer at det strenge tidsmessige kravet til kompensasjonsrelevans etter omstendighetene kan fravikes, dersom det er nødvendig for å oppnå et rimelig resultat. Se NOU 2011: 16 s. 55, der dette påpekes. Premissene bærer imidlertid preg av «skjult skjønn»; prinsippene for skjønnet er vanskelig å utlede av disse. Dette bidrar også til å begrense dommens rettsavklaringsverdi.
Andre steg er å identifisere hvor langt utbetalingen tar sikte på å kompensere for inntektsbortfall i samme periode. Det må foretas en vurdering av tidsmessig kompensasjonsrelevans. Sml. Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153, avsnitt 47) med henvisning til Rt. 2007 s. 1415 (avsnitt 84).
Prinsippet om tidsmessig kompensasjonsrelevans kunne tilsi at det i den konkrete rettsanvendelsen i Spesialbarnehage bare ble gjort fradrag for perioden 2002 (første tapsår) til 2009 (da sønnen døde). Høyesterett foretar derimot en mer skjønnsmessig utmåling. Dommen illustrerer at det strenge tidsmessige kravet til kompensasjonsrelevans etter omstendighetene kan fravikes, dersom det er nødvendig for å oppnå et rimelig resultat. Se NOU 2011: 16 s. 55, der dette påpekes. Premissene bærer imidlertid preg av «skjult skjønn»; prinsippene for skjønnet er vanskelig å utlede av disse. Dette bidrar også til å begrense dommens rettsavklaringsverdi.
Fradrag for andre ytelser, som pleiepenger, forhøyet hjelpestønad mv.
Ved kartleggingen av hvor mye av inntektstapet som er dekket gjennom offentlige ytelser, må man se hen til andre ytelser enn bare omsorgslønn etter hol. § 3-6 nr. 3. Pleie-, omsorgs- og opplæringspenger etter folketrygdloven kap. 9 har til formål å kompensere for pårørendes inntektstap, se ftrl. § 9-1. Pleiepengene fungerer som en mer direkte lønnsmessig kompensasjon for arbeidsinntekt. Det taler for å gjøre fradrag for ytelsen etter skl. § 3-1 tredje ledd første punktum. Dette støttes av bestemmelsens ordlyd, når det heter at fradrag skal gjøres for «… lønn under sykdom og liknende ytelser, trygdeytelser […]». En slik løsning er i samsvar med praksis. I Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) ble det gjort fradrag for pleiepenger før beregning av inntektstap (se avsnitt 27).
Fradrag forutsetter imidlertid også her at ytelsen er kompensasjonsrelevant. Det vil tas hensyn til forhøyet hjelpestønad etter ftrl. § 6-5, jf. § 6-4, allerede ved kartleggingen av barnets behov for erstatning (supplementsytelse).
Forhøyet hjelpestønad er ifølge rundskrivet ikke betinget av tapt arbeidsinntekt på grunn av pleie og/eller tilsyn. At en av foreldrene «må redusere sin arbeidstid eller eventuelt bare kan gjenoppta et tidligere fullt arbeid på deltid på grunn av barns sykdom», kan imidlertid være et relevant moment i en vurdering av pleiebehovets størrelse, jf. Rundskriv til ftrl. kapittel 6: Grunnstønad og hjelpestønad av 1. mai 1997. Dette gjelder fra endringen av den tidligere forskriften § 7 nr. 2. andre ledd, med ikrafttredelse 1. april 1984. Se blant annet TRR 1993/3585 og TRR 1993/2950. Trygderetten fremhever i sistnevnte avgjørelse at omfanget av pleiebyrden – som vil variere ut fra pleiebehovets størrelse – er hovedvilkåret for fastsettelsen av forhøyet hjelpestønad. Fra nemndspraksis kan vises til blant annet N2009/0195.
Det kan være utfordrende for rettsanvenderen å identifisere hvor mye av de offentlige ytelsene som skal kompensere for pårørendes inntektstap. Kommunale vedtak kan ha ulik kvalitet og utforming. Hvor konkret begrunnelsen er formulert, kan variere. Det fremgår ikke alltid klart av vedtakene om den konkrete ytelsen er ment å dekke pårørendes inntektstap. Når dette dekningsformålet er angitt, kan det likevel være vanskelig å utlede hvor mye som skal kompensere for eksempel lønnsinntektstap. Derfor kan tolkningen av vedtakene ha begrenset nytteverdi. Denne problemstillingen forutsetter at man befinner seg i drøftelsen av unntakstilfellene. Utgangspunktet skal tas i den direkte skadelidtes ståsted.
Oppsummert kan det være relevant å gjøre fradrag for omsorgslønn som er tilkjent en tredjepart. Det forutsetter at omsorgslønnen er av et visst omfang, og at omsorgslønnen er kompensasjonsrelevant. Kriteriet om kompensasjonsrelevans innebærer at rettsanvenderen må tolke kommunale vedtak for å klargjøre hvorvidt omsorgslønnen skal dekke inntektstapet. Dette eksemplifiserer samspillet mellom velferdsrett og erstatningsrett.
Ved beregningen av pårørendes inntektstap må det vurderes om offentlige ytelser allerede dekker deler av tapet. Tabellen viser hovedpunktene.
| Tema | Hovedpoeng | Betydning for erstatningen |
|---|---|---|
| Omsorgslønn | Omsorgslønn kan ha som formål å kompensere pårørendes inntektstap. | Det kan være aktuelt å gjøre fradrag etter skl. § 3-1 tredje ledd første punktum. |
| Pleiepenger | Pleiepenger fungerer som en mer direkte lønnsmessig kompensasjon for arbeidsinntekt. | Fradrag er særlig nærliggende, og dette er også lagt til grunn i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). |
| Forhøyet hjelpestønad | Ytelsen er ikke betinget av tapt arbeidsinntekt, men bygger på pleie- og tilsynsbehov. | Fradrag forutsetter at ytelsen er kompensasjonsrelevant for det aktuelle tapet. |
| Kommunale vedtak | Vedtak om offentlige ytelser kan ha ulik kvalitet og ulik begrunnelse. | Rettens vurdering kan bli krevende, fordi vedtakene ikke alltid viser hvor mye som skal dekke inntektstap. |
| Utgangspunkt | Fradrag kan være relevant når ytelsen faktisk kompenserer samme tapspost. | Vurderingen må tas fra den direkte skadelidtes ståsted. |
Særlig om pårørendes reiseutgifter og liknende
Hovedlinjer
En ansvarshendelse kan også medføre merutgifter for tredjepersoner. Som eksempel kan nevnes omkostninger til transport til og fra sykehuset. Merutgifter kan kreves erstattet innen rammen av det som er «nødvendig og rimelig», forutsatt at de foran beskrevne inngangskriteriene er oppfylt. Dette er illustrert i Sykebesøk (Rt. 1975 s. 670), se domsboksen ovenfor.
Som ved merutgiftserstatning til den direkte skadelidte, oppstilles det her et vilkår om at pårørendes merutgifter må være forårsaket av ansvarshendelsen. Vilkåret om årsakssammenheng er innbakt i «nødvendig og rimelig»-begrepet, og innebærer en avgrensning mot utgifter som ville påløpt uansett. Der en tredjeperson for eksempel krever erstatning for matutgifter i forbindelse med sykebesøk, vil bare merkostnaden ved å måtte spise i kantinen, på kafé og liknende kunne erstattes. Matutgiftene som uansett ville påløpt uten ansvarshendelsen, faller utenfor erstatningsvernet. Dette illustreres i N2009/0340, der Nemnda bemerket at «pasienten og hans familie [ville] hatt utgifter til reise og opphold i forbindelse med besøk hos familie i X, uavhengig av behandlingsskaden».
Tredjepersoner har i likhet med den direkte skadelidte en tapsbegrensningsplikt. Derfor kan ikke tredjepersoner på skadevolders bekostning velge luksushotell fremfor sykehushotell eller annet overnattingssted med sykehusavtale, og heller ikke spise på de dyreste restaurantene for å dekke sitt matbehov under besøksperioden.
For pasientskader gjelder den generelle minstetapsregelen i passkl. § 4 første ledd andre punktum også ved tredjepartstap. For at et tredjepartstap skal være erstatningsmessig, må det derfor overstige 5000 kroner. Denne begrensningen kan ha praktisk betydning der tredjepartstapet består i reiseutgifter, kafébesøk og mindre utgifter. Tredjepartstap i form av inntektsbortfall vil derimot normalt overstige grensen og dermed være erstatningsmessig. Nevnes bør at det avgjørende etter minstetapsregelen i passkl. § 4 er det samlede tapet, det vil si summen av primærskadelidtes tap og tredjepersonens tap.
Erstatning for tredjepartstap utenfor skl. § 3-4
Analyse av rettskildene
Her behandles spørsmålet om det kan kreves tredjepartserstatning utenfor de tilfellene som er regulert i skl. § 3-4, som er den alminnelige forsørgertapsbestemmelsen. Det kan av etterlatte for eksempel anføres at Bastrup-tillegget ikke gir tilstrekkelig kompensasjon for det reelle tapet i den første tiden etter dødsfallet.
Høyesterett har til nå ikke gitt noen klar løsning på spørsmålet. Det må derfor forsøkes besvart ut fra en tolkning av et sammensatt kildemateriale. Forarbeidene gir ingen konkret løsning, men sier noe om bestemmelsens forhistorie. Det fremheves at etterlattes krav på erstatning må ha hjemmel i lov. Dermed kan et krav om etterlatteerstatning ikke forankres i «alminnelige rettsgrunnsetninger». Dette foranlediget lovfestingen av etterlattes rett til på nærmere bestemte vilkår å ha krav på erstatning ved den direkte skadelidtes død. Retten til etterlatteerstatning ble hjemlet i kriminalloven 1842 og senere i strl. ikrl. 1902 § 21, før den med visse tilpasninger ble videreført i skl. § 3-4. Lovhistorikken indikerer at skl. § 3-4 er uttømmende med hensyn til hvilke situasjoner hvor tredjepartstap er vernet.
Tolkningen finner støtte i formålsbetraktninger. Formålet med lovhjemmelen i skl. § 3-4 er å gi tredjepersoner et særskilt vern ved forsørgerens død. En generell adgang til å kreve etterlatteerstatning på ulovfestet grunnlag uavhengig av denne særskilte hjemmelen, ville gjort bestemmelsen materielt overflødig. Det er tenkelig at en slik ulovfestet rett til etterlatteerstatning ville medført en utilsiktet innskrenkning i skl. § 3-4, som vanskelig kan forenes med lovgivers (hypotetiske) vilje.
Dette synspunktet finner støtte i juridisk teori. Lødrup hevder at tredjepartserstatning ikke kan kreves i dødsfallstilfellene utover det som følger av skl. § 3-4. Synet bygger på den tradisjonelle oppfatningen om at erstatning i forsørgertapstilfellene krever særskilt hjemmel, og at skl. § 3-4 gir en uttømmende oppramsing av erstatningsvernede situasjoner. Se Lødrup (medf. Kjelland) s. 529. Se derimot Nygaard 2007 s. 156 og Stenvik 2010 s. 8, som er mer åpne for å tilkjenne tredjepartstap ved siden av skl. § 3-4.
Som et støtteargument kan det vises til førstvoterendes uttalelse i Biri (Rt. 2002 s. 673). Det legges til grunn at «[e]tter skadeserstatningsloven § 3-4 er det den etterlatte som faktisk var forsørget av avdøde, som er gitt et krav på erstatning», og at «[d]et å overta forsørgingen av et barn vil måtte medføre utgifter, men skadeserstatningsloven kan ikke oppfattes slik at den nye forsørger er gitt noe erstatningsrettslig vern» (s. 678). Når det i første del av dommen foretas en relativt lovtekstorientert tolkning, tyder dette på at etterlatte ikke kunne krevd erstatning på ulovfestet grunnlag. Det fremgår ikke av premissene at etterlatte kunne gjort dette, hvilket ville vært naturlig dersom en slik adgang fantes. Dessuten ville den valgte tilnærmingen ha vært unødvendig om det forelå andre grunnlag for erstatning.
Løsningen underbygges av reelle hensyn. Den er i tråd med hovedregelen om at bare den direkte skadelidte kan kreve erstatning, sml. presiseringen i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). Videre gjør rettstekniske hensyn seg gjeldende ved at det oppnås en enklere regulering og bedre sammenheng i regelverket om etterlatteerstatning anses som uttømmende regulert i skl. § 3-4, heller enn å nyansere og/eller innskrenke bestemmelsen ut fra ulovfestede prinsipper.
På bakgrunn av det foregående er jeg kommet til at det ikke kan kreves erstatning ved en persons død utenfor de lovregulerte situasjoner i skl. § 3-4. Hvilke typer tredjepartstap som omfattes, og i hvilken utstrekning disse nyter erstatningsrettslig vern, beror derfor på en tolkning av bestemmelsen. Forsørgertapsbestemmelsen i skl. § 3-4 er behandlet ovenfor i punkt 21, og det vil her kun gis enkelte supplerende bemerkninger.
Som hovedregel må tredjeparters inntektstap dekkes gjennom den ordinære utmålingen av forsørgertapserstatningen, basert på avdødes forsørgerbidrag. I lys av de ovennevnte betraktninger må det som et utgangspunkt ikke være adgang til å fremme et separat krav på inntektstaps-erstatning i tillegg, slik som i for eksempel Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). Med dette synliggjøres en betydelig forskjell mellom vanlig personskadeerstatning (utmåling etter skl. § 3-1), og erstatning ved en persons død (utmåling etter skl. § 3-4), som har betydning for rekkevidden av tredjepartsvernet.
Hvis avdødes nærstående selv er påført en psykisk skade, kan dette likevel etter omstendighetene gi rett til erstatning. Forutsetningen er at de relativt strenge vilkårene for sjokkskadeerstatning er oppfylt. Nemndspraksis tyder på en høy terskel for å få tilkjent slik erstatning. Se bl.a. N2007/0285 og N2006/1034. Se videre analysen i Kjelland 2008 s. 393 f.
Skl. § 3-4 tredje ledd åpner for at tredjeparters merutgifter kan dekkes. Bestemmelsen gir rett til dekning av «vanlige gravferdsutgifter og andre utgifter i anledning dødsfallet». I lys av ordlyden ellers må uttrykket «andre utgifter» tolkes presiserende. Det generelle vilkåret for dekning er at det må «finnes rimelig». At bestemmelsen særskilt regulerer dekning av gravferdsutgifter, fremhever at det er tale om en særregel hvis rekkevidde er ment å være begrenset. Se eksempelvis LB-2007-13839, hvor dette gjenspeiles. Jeg deler derimot Nygaards synspunkt om at «grensene bør ikkje vera for snevre» (Nygaard 2007 s. 155).
Tabellen viser hvilke rettskilder som trekker i retning av adgang eller ikke adgang til å kreve erstatning for tredjepartstap utenfor de lovregulerte forsørgertapstilfellene.
| Rettskilde | Retning | Hovedpoeng |
|---|---|---|
| Ordlyden i skl. § 3-4 | Nei | Bestemmelsen regulerer etterlatteerstatning ved forsørgertap. Ordlyden peker derfor mot at krav utenfor bestemmelsens ramme ikke kan bygges på skl. § 3-4. |
| Lovhistorikken | Nei | Lovhistorikken viser at retten til etterlatteerstatning ble lovfestet fordi etterlattekrav måtte ha hjemmel i lov. Dette trekker i retning av at skl. § 3-4 er uttømmende for dødsfallstilfellene. |
| Formålsbetraktninger | Nei | Formålet med skl. § 3-4 er å gi tredjepersoner et særskilt vern ved forsørgerens død. En ulovfestet adgang ved siden av bestemmelsen kunne gjøre lovregelen materiell overflødig. |
| Juridisk teori | Nei | Lødrup hevder at tredjepartserstatning ikke kan kreves i dødsfallstilfellene utover det som følger av skl. § 3-4. Synet bygger på at bestemmelsen særskilt regulerer slike situasjoner. |
| Biri (Rt. 2002 s. 673) | Nei | Førstvoterendes uttalelser bygger på at det er den etterlatte som har krav på erstatning etter skl. § 3-4, og at skadeserstatningsloven ikke generelt gir grunnlag for et eget tredjepartskrav. |
| Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) | Nei | Dommen presiserer hovedregelen om at bare den direkte skadelidte kan kreve erstatning. Dette underbygger en snever adgang til selvstendige tredjepartskrav. |
| Reelle hensyn og rettsteknikk | Nei | En utvidet adgang kan skape vanskelige avgrensninger. Hensynet til klarhet og sammenheng i reglene taler for å la de lovregulerte tilfellene være uttømmende. |
| Merutgifter etter skl. § 3-4 tredje ledd | Ja, begrenset | Bestemmelsen åpner for dekning av «vanlige gravferdsutgifter og andre utgifter i anledning dødsfallet». Dette kan gi grunnlag for enkelte merutgifter, men ikke et generelt krav på tredjepartstap. |
| Nemndspraksis | Ja, i særlige tilfeller | Praksis viser at enkelte merutgifter kan erstattes når tilknytningen til dødsfallet er nær nok og rimelighetskriteriet er oppfylt. Samtidig viser praksis en tydelig grense mot mer avledede utgifter. |
| Grundetjern (RG 1989 s. 749) | Ja, som merutgift | Kostnader til innleie av ekstern dagmamma i en omstillingsperiode kan tilkjennes som merutgift. Kravet bør da vurderes etter merutgiftsregelen, ikke som ordinært forsørgertap. |
Rimelighetskriteriet anviser en konkret helhetsvurdering, hvor blant annet graden av tilknytning til avdøde (Innst. E. 1971 s. 61) og de etterlattes totaløkonomi (sml. Lødrup 1999 s. 476) er relevant. Øvrige momenter kan også ha betydning. Nemndspraksis viser at nærståendes reiseutgifter til avdødes begravelse anses som erstatningsmessige etter skl. § 3-4 tredje ledd. Se bl.a. N2005/0215. Utgifter til juridisk bistand i forbindelse med skifteoppgjøret og flytteutgifter fra tjenestebolig, kan etter omstendighetene også være erstatningsmessige. Sml. Innst. E. 1971 s. 61 samt Askeland 2010 (note 165), Lødrup 1999 s. 476 og Nygaard 2007 s. 155. Fra nemndpraksis gir N2005/0174 et eksempel.
En grense må trekkes mot for avledede utgifter, som på grunn av en svak tilknytning til dødsfallet ikke oppfyller rimelighetskriteriet. Nemndpraksis er illustrerende. I N2005/0215 fremmet de etterlatte krav om dekning av reise- og oppholdsutgifter i forbindelse med henting av eiendeler i Spania. Etter en konkret vurdering kom Nemnda til at disse merutgiftene falt utenfor hva som med rimelighet kan dekkes etter skl. § 3-4 tredje ledd. Avgrensningen kan i lys av nemndpraksis skje etter ulike begrunnelseslinjer. Som eksempel kan nevnes N2005/0096. De etterlatte krevde dekning av flytteutgifter, verditap på bolig som følge av at oppussing ikke ble fullført som planlagt, merutgifter til bil og til psykiatrisk behandling. Disse merutgiftene hadde etter nemndas syn ikke adekvat årsakssammenheng med dødsfallet, og falt uansett utenfor skl. § 3-1 tredje ledd første punktum. Utgiftene var heller ikke dokumentert.
Det må også trekkes en grense mellom merutgiftsregelen i skl. § 3-4 tredje ledd og menerstatningsregelen i skl. § 3-2. Utgifter knyttet til skadelidtes tapte livsutfoldelse må dekkes gjennom menerstatningen. Dette eksemplifiseres i N2005/0174. Gjenlevende ektefelle krevde erstatning for utgiftene til å ferdigstille avdødes hytte. Det ble fra hennes side anført at den avdøde hadde gjort omfattende arbeid på hytten før han døde og at planen hans var å fullføre gjenstående arbeid. Nemnda bemerket at det var tale om et rent tredjemannstap som faller utenfor forsørgerbegrepet. Det ble til sammenlikning vist til at «skadelidte ellers blir henvist til å bruke menerstatningen for å erstatte denne type utgifter».
I rettspraksis finnes eksempler på at avdøde har vært gratis dagmamma for sine barn, og hvor barna er blitt tilkjent erstatning for kostnader til innleie av (ekstern) dagmamma i en omstillingsperiode. Se til illustrasjon Grundetjern (RG 1989 s. 749). Etter mitt syn gir dommen uttrykk for en riktig rettsoppfatning. I slike tilfeller må erstatning tilkjennes etter merutgiftsregelen i skl. § 3-4 tredje ledd, og ikke etter bestemmelsens første ledd.
Kanalisering av erstatningen
Utgangspunkter
Hittil har spørsmålet vært om, og i hvilket omfang, det kan kreves erstatning for tredjepartstap. Det forutsettes nå at tredjepartstapet er erstatningsvernet. Problemstillingen er hvem erstatningen skal kanaliseres til. Erstatningen kan enten utbetales direkte til tredjeparten eller gjennom primærskadelidte, som sørger for dekning av tredjepartens tap. Reglene om erstatningskanaliseringen er klargjort i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). Førstvoterende uttaler følgende:
«Selv om tredjepersons tap er erstatningsrettslig vernet, er det imidlertid ikke dermed sagt at tredjeperson kan gjøre gjeldende et direktekrav. I NOU 1994:20, punkt 4.1.5.8 er det uttalt at det «bare er ved allerede påførte utgiftstap at erstatningen skal tilkjennes direkte til tredjemann». Dette må etter mitt syn være normalordningen. Dersom det ikke finnes særlige grunner for annet, må erstatning til dekning av fremtidige pleie- eller omsorgstjenester tilkjennes den direkte skadelidte, som selv må kunne velge hvem hun eller han vil «kjøpe» pleie- eller omsorgstjenestene fra.» (avsnitt 38)
Det må i vurderingen av kanaliseringsspørsmålet skilles mellom påført (lidt) og fremtidig tap. Erstatningen for fremtidige tap skal som hovedregel utbetales til den direkte skadelidte. Slik førstvoterende uttaler det, er dette «normalordningen».
Synspunktet gjentas i dommens avsnitt 43, hvor førstvoterende presiserer at «[s]om tidligere nevnt, må erstatning for fremtidig tap for tredjeperson normalt tilkjennes den direkte skadelidte, som i tilfelle må kompensere vedkommende tredjeperson». Regelen har som formål å sikre skadelidte et effektivt erstatningsvern. Som påpekt av Lødrup-utvalget, er det ikke holdbart å binde opp utgifter til fremtidige pleie- eller omsorgstjenester til en bestemt person og forutsette at denne personen vil utføre dette arbeidet gjennom hele tidsperioden (NOU 1994: 20 s. 44—45). Primærskadelidte har ingen «garanti» for at tredjepersonen vil være tilgjengelig for ham i fremtiden. Om fremtidstapserstatningen skulle vært direkte kanalisert til tredjepersonen, ville det gi en usikkerhet. Den direkte skadelidte skal ha friheten til selv å velge hvem han vil kjøpe tjenesten av, hva enten det er fra eksterne hjelpere eller nærstående (NOU 1994: 20 s. 44—45). Dersom tredjepersonen ønsker å sikre seg med et rettsgrunnlag for kravet, må det skje gjennom avtale med primærskadelidte. Sml. presiseringen i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153, avsnitt 38).
Unntak
Fra den beskrevne hovedregelen finnes det unntak. Det stilles krav om «særlige grunner» som tilsier at erstatningen skal utbetales direkte til tredjepersonen, se Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153, avsnitt 38). Dommen gir verken eksempler eller annen anvisning på hvilke situasjoner hvor særlige grunner foreligger. Det er lagt til grunn i juridisk teori at «[m]uligens kan erstatning for fremtidig tap tilkjennes nærstående dersom det er avklart at kravet ikke vil bli gjort gjeldende av primærskadelidte» (Stenvik 2010 s. 9). Unntak kan kanskje også være aktuelt der erstatningen utbetales som terminytelser etter skl. § 3-9 første punktum in fine. Erstatningen vil i slike situasjoner ikke i samme grad bindes opp til en tredjeperson. Ved en slik tidsmessig fordeling av erstatningen ivaretas det grunnleggende hensynet om å sikre primærskadelidte. Det er per i dag behov for rettspraksis som avklarer innholdet i unntaksregelen.
Erstatningen for det påførte (lidte) tapet kan kanaliseres direkte til tredjepersonen. En slik adgang ble lagt til grunn av Lødrup-utvalget i NOU 1994: 20. Uttalelsene er gjennom Høyesteretts tilslutning gitt forsterket vekt, se sitatet ovenfor. Skadevolder har likevel alltid rett til å utbetale erstatningen til den direkte skadelidte. Dette blir presisert i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153). Førstvoterende uttaler at «[f]or tap som tredjeperson har lidt på det tidspunkt erstatningen blir utmålt, kan erstatningen utmåles direkte til vedkommende tredjeperson, men det er ikke noe i vegen for at også slik erstatning blir tilkjent den direkte skadelidte» (avsnitt 43). Skadevolder kan dermed alltid innfri sitt ansvar ved å utbetale erstatningen direkte til primærskadelidte. Gjennom konsekvent bruk av denne fremgangsmåten unngår skadevolder å måtte skille mellom tapspostene og å vurdere unntaket for «særlige grunner». Hvis skadelidte er mindreårig, vil en slik løsning også sikre skadelidte, ettersom erstatning over et visst beløp forvaltes av statsforvalteren.
|
Tidsperiode
Type skadelidt
|
Påført tap | Fremtidig tap |
|---|---|---|
| Den direkte skadelidte |
A) Ja (kan) |
C) Ja (skal) |
| Tredjeperson |
B) Ja (kan) |
D) Nei (unntak: «særlige grunner», avtale med den direkte skadelidte) |
De to tapsperiodene, påført (lidt) tap og fremtidig tap, er vist i kolonnene til høyre. Radene angir de to subjektene for erstatningskanaliseringen: den direkte skadelidte (primærskadelidte) og tredjepersonen. For påført tap kan skadevolder velge å utbetale erstatning til tredjepersonen, som angitt i felt B, men han kan alltid frigjøre seg fra betalingsforpliktelsen ved utbetaling til den direkte skadelidte, se felt A. For fremtidstap skal erstatning som hovedregel utbetales til den direkte skadelidte, se felt C. Det gjelder visse unntak fra denne hovedregelen. Erstatningen kan kanaliseres til tredjeperson hvis det foreligger «særlige grunner» til det. Ellers må tredjepersonen sikre sitt krav ved å inngå en avtale med den direkte skadelidte. Se felt D.
Det kan hevdes de lege ferenda at om også erstatning for påført (lidt) tap måtte kanaliseres til primærskadelidte, og ikke bare fremtidstapserstatning, ville det gitt en rettsteknisk gevinst. Samtidig vil dette kunne være en fordel for primærskadelidte selv, idet løsningen ville fremme enklere og raskere oppgjør. På denne måten ville man også fått samme regel som i svensk erstatningsrett (5. kap. SkL) samt dansk erstatningsrett, se U 2007 s. 1562 H. Saken gjelder erstatning til foreldre som ble påført blant annet et inntektstap, som følge av at datteren døde ved feilbehandling (manglende hjernescanning). Højesteret la til grunn at «det efter almindelige erstatningsretlige regler som udgangspunkt ikke kan pålægges den erstatningsansvarlige at erstatte tab, der påføres andre end den direkte skadelidte».
På samme måte som i norsk rett, finnes det unntak. I den konkrete saken kom imidlertid Højesteret til at «der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fravige dette udgangspunkt i det foreliggende tilfælde» (s. 1569). Europeiske «soft law»-prinsipper er også av interesse, som for eksempel Principles of Patrimonial Law (PEPL) art. 2:201 (2) b. Bestemmelsen anviser at primærskadelidtes tap «includes the costs of health care including expenses reasonably incurred for the care of the injured person by those close to him or her». I Norge tilstrebes enklere og mer oversiktlige utmålingsregler. Se NOU 2011: 16 bl.a. kapittel 1 og 3, sammenholdt med kapittel 7. Løsningen som ble lagt til grunn i Spesialbarnehage (Rt. 2010 s. 1153) har likevel linjer i norsk rett og skaper neppe særskilte problemer (sml. Stenvik 2010 s. 10).
Del II
Uegentlige tredjepartstap («sjokkskader»)
Utgangspunkter
Jeg skiller mellom situasjoner der skadelidte er innenfor faresonen og situasjoner der skadelidte er utenfor faresonen. Det gjøres dels for å få frem tradisjonelle skillelinjer (med tilhørende dommer), dels fordi det fortsatt kan gjøre seg gjeldende spesielle avgrensningshensyn. Som det vil fremgå nedenfor i omtalen av Ullevåldommen fra 2018, har imidlertid den materielle betydningen av dette skillet blitt mer utvisket etter Høyesteretts kursjustering på området man tidligere betegnet som «sjokkskader». Høyesterett har lagt til grunn at det fremdeles er god grunn til å trekke nokså snevre rammer for hvilken personkrets som omfattes, og ta utgangspunkt i at vedkommende må høre til den indre kjernen av pårørende (avsnitt 47).
Det som tidligere ble betegnet som sjokkskader må ikke forveksles med tradisjonelt tredjepartstap. Forskjellen er at en «sjokkskade» i seg selv er en realskade, selv om denne har et indirekte preg. På denne måten skiller «sjokkskadene» seg fra tredjepartstap i sin alminnelighet, hvor skadelidte kun har blitt påført økonomisk tap. Sjokkskader ble av og til betegnet som «uegentlige tredjepartstap», mens tredjemenn som kun er påført et økonomisk tap, sies å lide et «egentlig tredjepartstap». I fremstillingen her benytter jeg ikke begrepet «sjokkskade», men taler om «psykiske skader» eller «psykiske lidelser». Grunnen er at «sjokkskade», slik begrepet har vært benyttet i erstatningsretten, ikke har noen meningsfull medisinsk referanse, sml. Høyesteretts påpekning i Ullevåldommens avsnitt 45.
Skadelidte er innenfor faresonen for selv å bli fysisk skadet
Dersom skadelidte selv har vært i faresonen, og det har resultert i både en psykisk og fysisk skade, er rettstilstanden klar. Skadevolder må «ta skadelidte som han er». Foreligger det faktisk årsakssammenheng, har skadelidte i utgangspunktet krav på erstatning også for den psykiske skaden. Det gjelder selv om den fysiske skaden er liten, se eksempelvis Aase (Rt. 1933 s. 931), Hansen (Rt. 1936 s. 557) og Nevrose (Rt. 1940 s. 82). Selv om det er adgang til adekvansbegrensninger, gir rettspraksis og andre kilder inntrykk av at det vanligvis skal mye til før ansvaret nedsettes når skadelidte samtidig er fysisk skadet.
Utgangspunktet er det samme når skadelidte har befunnet seg i faresonen, men kun blitt påført en psykisk skade fordi vedkommende er særlig disponert for nervøse lidelser. Skadevolder har også her sårbarhetsrisikoen. Se til illustrasjon Abort (Rt. 1867 s. 324), hvor en kvinne opplevde en ufrivillig tidlig fødsel som følge av stressreaksjon som tilskuer til et overfall.
Fra utgangspunktet om erstatningsvern kan det tenkes unntak. Skaden kan bli ansett som upåregnelig hvis skadelidte er eksepsjonelt sensitiv for skade. Rettsvirkningen trenger ikke bli totalt bortfall av retten til erstatning, men en ansvarsreduksjon ut fra adekvansbetraktninger. Se eksempelvis Nevrose (Rt. 1940 s. 82). En bryggearbeider ble utsatt for en beskjeden påkjørsel. En bil trillet borti skadelidte, som utviklet en alvorlig nevrose. Den medførte ervervsuførhet. Høyesterett tilkjente erstatning, men reduserte den fordi nevrosen hadde fått «uforholdsmessige dimensjoner» (s. 89). I vurderingen er blant annet varigheten av den psykiske lidelsen relevant. Utfallet av vurderingen kan for eksempel bli at den midlertidige uførheten er en påregnelig skadefølge, men ikke at skadelidte skulle bli varig arbeidsudyktig. Vurderingen må imidlertid skje konkret fra sak til sak.
Skadelidte er utenfor faresonen for selv å bli fysisk skadet
Dette punktet omhandler skadelidte som ikke selv har vært i faresonen, men er blitt påført en psykisk skade ved å være vitne til en ulykke eller få meddelt et tragisk budskap om sine nærmeste. Det må foretas en alminnelig adekvansvurdering, der flere momenter spiller inn. I den sammensatte helhetsvurderingen inngår momenter slik som den skaddes relasjonsnærhet til den direkte skadelidte, i tillegg til blant annet graden av eventuell skyld hos skadevolder.
I Bersagel (Rt. 1960 s. 357) ble en mor vitne til at hennes 15 år gamle sønn druknet etter at bilen han befant seg i, kjørte utfor en kai. Uvedkommende startet bilen uten bileierens samtykke og bilen rygget utfor kaien. Foreldrene til gutten krevde erstatning av ansvarsforsikringsselskapet for tap av forsørger og moren krevde erstatning for tap på grunn av det psykiske traumet hun ble påført. Det første kravet ble forkastet, men det andre kravet ble tatt til følge.
🔺 Klikk på play for å spille av videoen
Dommen er avsagt under dissens 3–2. I vurderingen av retten til «sjokkskadeerstatning» ble følgende vektlagt av førstvoterende som målsmann for flertallet (s. 358–359):
«Det er da etter min mening et åpent spørsmål hvorledes erstatningspliktens omfang skal bedømmes når man som i vår sak har for seg et tilfelle hvor det foreligger subjektiv skyld fra skadevolderens side. Jeg antar at gode grunner taler for å trekke grensen for de erstatningsmessige følger videre hvor det dreier seg om skyldansvar, som i vårt tilfelle. Sett i relasjon til skadevolderens handling kan jeg ikke finne, at den omstendighet at den omkomnes mor som følge av ulykken fikk psykisk sjokk med derav følgende nervøse ettervirkninger, kan sies å være en så avledet og fjern skade at det faller utenfor rammen for det påregnelige. Jeg nevner også i denne forbindelse at den situasjon som oppsto som følge av skadevolderens handling, at fru Aspøys sønn ble kjørt til sjøs med bilen på dypt vann og druknet inne i bilen, i særlig grad var egnet til å sjokkere. Særlig opprivende måtte det vært for guttens mor, som kom til stede på kaien like etterat ulykken var skjedd, og som man må gå ut fra allerede da forsto at hennes sønn befant seg i den sunkne bil.»
Høyesterett la vekt på at skadevolder var sterkt å bebreide (talte for at skadefølgen burde nyte erstatningsvern), noe som er naturlig fordi handlingens grovhet normalt vil innvirke på hvordan skadelidte opplever krenkelsen (slik også Thorson 2011 s. 313). I tillegg ble det vektlagt at skadehendelsen var særlig egnet til å sjokkere. Sml. påpekningen hos Hagstrøm 1987b s. 627.
Mindretallet på to dommere ville ikke tilkjenne erstatning for den psykiske skaden, og begrunnet dette med at det ikke er tilstrekkelig tilknytning mellom ansvarshendelsen og skadelidte ved denne typen skader. I tillegg ble det vektlagt rettstekniske og prosessøkonomiske hensyn. Andrevoterende understreket at
«[r]ettstekniske hensyn i sin alminnelighet taler etter min mening avgjort imot å trekke dette omfattende og vanskelig kontrollerbare skadeområde inn under erstatningsretten», og at det er «grunn til å frykte for at en løsning som angitt av førstvoterende vil kunne gi anledning til misbruk og gi opphav til spekulasjoner og unødige prosesser.» (s. 361)
Seks år senere fikk Høyesterett på nytt forelagt spørsmålet om erstatning for psykiske skader på en som selv var utenfor faresonen (for å bli påført fysisk skade), i Sola (Rt. 1966 s. 163). En mor fikk psykiske lidelser og ble arbeidsufør i lengre tid etter at sønnen omkom i en trafikkulykke. Dommen er avsagt under dissens 3–2. Flertallet viste til tidligere rettspraksis og kriteriene som er utviklet der, men kom til at faktum lå annerledes an enn i Bersagel (Rt. 1960 s. 357). Etter en helhetsvurdering fant flertallet at det ikke var grunnlag for å tilkjenne erstatning, og vektla følgende forhold (s. 167–168). I vurderingen ble det vektlagt at skadevolder – til forskjell fra i Bersageldommen – ikke var sterkt å bebreide, og at meddelelsen av dødsbudskapet skjedde på en normal måte (mer skånsom enn i Bersagelsaken). Flertallet kom til at kriteriene fra Bersageldommen ikke ga grunnlag for erstatning slik faktum lå an, og det var heller ikke grunnlag for å utvide rammene for erstatningsvernet. Mindretallet på én dommer ville tilkjenne erstatning i en overgangsperiode, for dermed å dekke «en overgangsskade inntil forholdene igjen faller til ro» (s. 168).
Omtrent tjue år senere kom spørsmålet på ny til behandling for Høyesterett, i Hauketo (Rt. 1985 s. 1011). En kvinne ble påført en psykisk lidelse da hun bevitnet at ektemannen ble truffet i hodet av signallykten på et passerende tog. Ulykken skjedde mens de snakket sammen fra hver sin perrong. Mannen fikk alvorlige hodeskader, og ble 100 prosent medisinsk invalid og 100 prosent ervervsufør. Som følge av ulykken utviklet hans kone nervøse lidelser, som gjorde henne ervervsufør. Høyesterett fant at det var årsakssammenheng mellom det psykiske traumet og ansvarshendelsen, og tilkjente erstatning.
Den neste i rekken av denne typen saker som er behandlet av Høyesterett, er Ullevål (HR-2018-2080-A). Høyesterett gikk enstemmig inn for en kursjustering i favør skadelidte sammenliknet med tidligere rettspraksis. Saken gjaldt en 15 år gammel gutt som døde på sykehuset som følge av svikt ved helsehjelpen. Det var moren som fant gutten død eller døende, og som måtte tilkalle helsepersonell for forsøk på gjenoppliving. Moren hadde krav på erstatning fra staten etter passkl. § 2 første ledd bokstav a for den psykiske skaden hun var blitt påført ved hendelsen. Partene var enige om at det forelå ansvarsgrunnlag og faktisk årsakssammenheng mellom omstendighetene rundt sønnens død og morens psykiske skade. Den sentrale rettslige problemstillingen gjaldt «de rettslige grensene for ansvaret» (avsnitt 27), det vil si spørsmålet om adekvans.
Sjokkskadeerstatning i norsk høyesterettspraksis
Sentrale avgjørelser om psykisk skade hos tredjeperson
-
Bersagel
Mor vitne til sønnens drukning i bil utfor kai. Erstatning tilkjent under dissens 3–2. Skyldgrad og særlig sjokkerende situasjon vektlagt.
-
Sola
Mor med psykiske lidelser etter sønnens trafikkdød. Erstatning nektet under dissens 3–2. Skadevolder ikke sterkt å bebreide; skånsom dødsmelding.
-
Hauketo
Hustru bevitnet ektemannens hodeskade fra signallykt på tog. Erstatning tilkjent. Kursjustering i favør skadelidte.
-
Utøya
Tre AUF-deltakere på land under terrorhandlingen 22. juli 2011. Voldsoffererstatning nektet. Manglende nærhet til drapshandlingene; ikke deres aller nærmeste rammet.
-
Ullevål
Mor fant 15-åring død etter behandlingssvikt. Enstemmig oppmykning: kravet om «helt ekstraordinær» situasjon forlatt. Sårbarhetsprinsippet løftet frem.
-
Ahus IR
Far krevde erstatning etter datters selvmord under permisjon fra avrusning. Erstatning nektet under dissens 4–1. Manglende «særlig belastning» utover tapet.
Førstvoterende gikk utførlig gjennom høyesterettspraksis over et tidsspenn på nær 80 år og påpekte utviklingstrekk som tilsa en ytterligere rettsutvikling. Det ble særlig fremhevet at utgangspunktet i dag er at psykiske skader har samme erstatningsrettslige vern som fysiske skader, at vi nasjonalt og internasjonalt har fått vesentlig mer og dypere innsikt i psykologiske skademekanismer, årsaksforhold og komplekse sorgreaksjoner (kunnskapen gjør at en i større grad enn før kan anse psykiske skader når noen mister et barn, som påregnelige) og at Høyesteretts tidligere praksis står i «et vanskelig forhold til det ellers grunnleggende erstatningsrettslige prinsippet om at den ansvarlige må ta skadelidte som han eller hun er – gjerne omtalt som sårbarhetsprinsippet» (avsnitt 43). Videre la førstvoterende vekt på at «et nærmest unisont erstatningsrettslig fagmiljø i mer enn 40 år har stilt spørsmål ved Høyesteretts meget strenge praksis i de såkalte ‘sjokkskadesakene’» (avsnitt 44). Om justeringen i forhold til tidligere praksis uttales følgende:
«Den situasjonen som etter mitt syn i sterkest grad peker seg ut med tanke på at det nå ligger til rette for en viss justering, er nettopp den vi har for oss i saken her – tilfeller der noen mister barnet sitt som følge av en erstatningsbetingende handling eller begivenhet, eller der barnet på denne måten blir alvorlig skadet. ... Etter mitt syn bør det ikke lenger stilles krav om at skadesituasjonen var helt ekstraordinær eller særlig gruoppvekkende. Grensen bør være en del romsligere, og rekkes ut fra de følgende linjer:
Den helt spesielt nære personlige og følelsesmessige bindingen som en forelder har til sitt barn, fører til at det alltid vil være en tung psykisk belastning når et barn dør eller blir hardt skadet. Ut fra dette er det generelt ikke upåregnelig med en reaksjon som også innebærer en psykisk skade hos forelderen. Dette gjelder selv om ingen bestemte personer kan lastes for dødsfallet, og selv om ikke forelderen selv er til stede når barnet dør eller blir skadet. For at ansvar for slik psykisk skade hos forelderen skal kunne være aktuelt, må det likevel være forhold knyttet til skadesituasjonen eller omstendighetene rundt den som i seg selv representerer en særlig belastning for forelderen utover selve tapet av, eller skaden på, barnet.» (avsnitt 48 og 49)
Førstvoterende kan synes å begrense den generelle rekkevidden av uttalelsen ved å knytte an til en bestemt typesituasjon, nemlig der en erstatningsbetingende handling fører til at noens barn blir alvorlig skadet eller dør. Dette har trolig sammenheng med at Høyesterett ønsker å gå varsomt frem ved utvidelsen av rammene for ansvaret. Hva gjelder selve skadesituasjonen, går førstvoterende bort fra det tidligere kravet om at situasjonen måtte være «helt ekstraordinær eller særlig gruoppvekkende». Når det sies at grensene «bør være en del romsligere», innebærer det en oppmykning.
Førstvoterende knytter også nærheten i relasjonen mellom forelder og barn opp mot påregnelighetskriteriet. Det illustrerer at jo nærmere relasjonen er, jo mer påregnelig er det at pårørende får en psykisk skade som følge av den andres skade eller død. [4] Det kreves ikke skyld hos skadevolder. [5] Deretter presiseres selve vurderingstemaet: Erstatningsansvar forutsetter at forholdene eller omstendighetene rundt «i seg selv representerer en særlig belastning for forelderen», hvilket innebærer et kvalifikasjonskrav.
Deretter skisseres enkelte momenter for vurderingen av hva som utgjør en «særlig belastning». Nærheten mellom den psykiske skaden hos forelderen og skadehendelsen vil være relevant. Hvordan det tragiske budskapet formidles kan ha betydning for hvordan den enkelte opplever hendelsen, og på den måten spille inn i vurderingen av hvor påregnelig det er å utvikle det psykiske traumet. En slik argumentasjonsmåte finnes i Ullevål-dommen, der Høyesterett viste til Utøya (HR-2017-352-A, avsnitt 29) om rett til voldsoffererstatning. Det understrekes også at man, som ellers i erstatningsretten,
«innen rimelighetens grenser [må] knytte vurderingen til den konkrete forelderens forutsetninger, enten vedkommende er alminnelig robust eller mer enn vanlig sårbar.» (avsnitt 50)
Høyesterett staket med Ullevål-dommen ut en ny retning for rettsutviklingen knyttet til erstatning for psykiske skader påført tredjepersoner (uegentlige tredjepartstap). Samtidig er det verdt å merke seg at Høyesterett uttrykker en viss tilbakeholdenhet. Blant annet uttaler førstvoterende i avsnitt 47 at vi «nok likevel ikke er kommet dit at det nå vil være riktig helt å forlate tanken om at det på dette feltet gjør seg gjeldende spesielle avgrensningshensyn». Det vises til at det her dreier seg om en langvarig og festnet rettsoppfatning og praksis som lovgiver i flere sammenhenger har knyttet ulike offentlige erstatningsordninger til. En større omlegging av praksis vil kunne rokke ved forutsetningene for disse ordningene, og videre at grunnlaget for Høyesteretts opprinnelig meget strenge praksis ikke er bortfalt (selv om det er svekket). På denne bakgrunn er det nok fortsatt «god grunn til å trekke nokså snevre rammer for hvilken personkrets som omfattes, og ta utgangspunkt i at vedkommende må høre til den indre kjerne av pårørende» (avsnitt 47, min kursivering). For en nærmere omtale av dommen, se blant annet Frøseth 2018b.
Prinsippene i Ullevåldommen blir videreført i Ahus IR (HR-2023-1108-A): En mann krevde erstatning for psykisk skade etter at datteren tok livet sitt. Selvmordet skjedde under en permisjon hun hadde fått fra Ahus IR, som er en avrusningsenhet tilhørende Akershus universitetssykehus. Behandlingssvikten besto i at pasienten ble utskrevet for permisjon i en periode hvor hun var psykisk ustabil. Partene var enige om at selvmordet sannsynligvis ville vært unngått dersom behandlingen hadde vært adekvat. For Høyesterett var tvisten dermed avgrenset til om det forelå rettslig årsakssammenheng. Faren krevde erstatning etter passkl. § 2 første ledd bokstav a, men fikk ikke medhold.
Dommen er avsagt under dissens 4–1. Flertallet la til grunn at den psykiske skaden var en påregnelig følge, i den forstand at slik skade erfaringsmessig kan forventes når et barn begår selvmord, men kom til at det rettslig sett ikke forelå en «særlig belastning» utover selve tapet av datteren. Dødsfallet ble ikke ansett for å stå i umiddelbar sammenheng med svikten i helsehjelpen, og det var heller ingen slik nærhet mellom farens psykiske skade og ansvarshendelsen at det var rimelig å knytte erstatningsansvar til den. I den konkrete rettsanvendelsen vektlegges blant annet at faren var kjent med den underliggende selvmordsrisikoen knyttet til datterens grunnlidelse, og at det – til forskjell fra i Ullevåldommen – ikke var far som fant barnet død (dødsbudskapet ble formidlet av en prest og en politimann). Mindretallet på én dommer ville tilkjenne erstatning. I mindretallsvotumet fremheves det at selvmordet skjedde i en periode da faren hadde grunn til å føle seg trygg (permisjon ble gitt av sykehuset), og at den langvarige svikten i helsevesenet representerte en «særlig belastning» ut over tapet av datteren.
Det savnes likevel en nærmere avklaring fra Høyesterett om sårbarhetsprinsippets funksjon og rekkevidde. Problemstillingen har samtidig blitt mer praktisk. Moderne kommunikasjonsformer, for eksempel med direkteoverføringer av ulykker, kan medføre at utenforstående påføres sjokkskader i et helt annet omfang enn tidligere. Situasjonen illustreres av Alock v. Chief Constable of South Yorkshire Police (1992) 1 A.C. 310. Et fotballstadion kollapset. Omtrent hundre mennesker ble drept, og mange ble hardt skadet. Fotballkampen var direkteoverført på tv, og nærstående ble vitner til ulykken. Ingen fikk erstatning, og saken brakte liv i debatten om «sjokkskader».
Andre lands regulering av retten til erstatning for psykiske lidelser etter å ha vært vitne til alvorlige hendelser, er nokså ulik. I svensk rett har det skjedd en utvikling i skadelidtes favør. I NJA 1993 s. 41 I–II ga Högsta Domstolen erstatning til nærstående for psykisk skade etter et drap. Den nærstående var ikke vitne til drapet. I NJA 1996 s. 377 ble det gitt erstatning til nære pårørende etter dødsfall voldt ved grov uaktsomhet. En søster av avdøde overvar drapet og foreldrene kom til åstedet etterpå. Samtidig med denne domstolsskapte rettsutviklingen arbeidet lovgiver for å styrke vernet. I 2001 ble det innført en lovregel til fordel for særlig nærstående, jf. 5 kap. 2 § tredje punktum SkL. Etter lovendringen kreves det fortsatt at erstatningssøkeren står i en nær persontilknytning til direkte skadelidte, men anvendelsesområdet er utvidet til å gjelde også ved objektivt ansvar. En tilsvarende regel ble innført i finsk rett i 1999, jf. FiSkL 5 kap. 6 §. Den finske bestemmelsen er imidlertid begrenset til dødsfall voldt ved forsett og grov uaktsomhet, og tilsvarer dermed rettstilstanden i svensk rett før lovendringen. I dansk rett er erstatning for slike uegentlige tredjepartstap per i dag ikke lovhjemlet. EAL § 26 a gir likevel nærstående rett til en godtgjørelse dersom dødsfallet er forårsaket av visse kvalifiserte forhold. Et eksempel på at erstatning har blitt tilkjent, er Dødsbudskap (UfR 2014 s. 2376 H). En mor utviklet en psykisk lidelse etter å ha fått beskjed om at hennes to døtre var drept. Døtrene hadde fått pulsåren skåret over av morens eksmann og døtrenes far. Højesteret la til grunn at det forelå erstatningsplikt selv om moren ikke selv overvar drapene eller umiddelbart kom til åstedet, men fikk etterfølgende underretning om drapene.
Vendes blikket utenfor Norden, ser man at engelsk rett er restriktiv, mens fransk og italiensk rett er liberal. Etter engelsk praksis kreves det at den psykiske skaden er påregnelig og skadelidte hadde en viss nærhet til ansvarshendelsen. I tillegg kreves det at skadevolder har hatt en «duty of care» overfor skadelidte. Fransk og italiensk rett åpner for å tilkjenne erstatning for alle typer skader, også ved vanlige sorgreaksjoner. I tysk og østerriksk rett finnes en mellomvariant. «Sjokkskadeerstatning» kan kreves når ansvarshendelsen har medført mental sykdom som for eksempel psykoser, men ikke ved mindre alvorlige lidelser slik som normale sorgreaksjoner, søvnløshet og konsentrasjonsvansker.
Utviklingen i det norske kildematerialet, og den uensartede reguleringen i europeisk rett, gjør det interessant å se hvilken retningslinje som anvises av Study Group og Tilburg-gruppen. Av PEL artikkel 2:201 følger det at personskadebegrepet omfatter psykiske skader. Bestemmelsen er generelt formulert og dekker også psykiske skader etter å ha vært vitne til eller fått meddelt alvorlige hendelser. Erstatningsvern forutsetter at skaden skyldes medisinske forhold («amounts to a medical condition»). Når det gjelder sårbarhetsreguleringen, gir Study Groups kommentarer til regelen et sentralt tolkningsbidrag. Det fremgår at prinsippet om å «ta skadelidte som han her», også gjelder ved sårbarhet for sjokkskader. Man finner ingen tilsvarende regulering hos Tilburg-gruppen, men PETL artikkel 2:102 (2) rangerer «mental integrity» høyt i hierarkiet av «protected interests».
Ved at sårbarhetsprinsippet i dag – etter Ullevåldommen fra 2018 – legges til grunn som utgangspunkt for sjokkskadene, vil dette særlig komme sårbare skadelidte til gode. En slik rettstilstand bidrar til å fremme hensynene om likhet og respekt for menneskers individualitet. Ved at sårbarhetsprinsippet oppstilles som utgangspunkt for drøftelsen av psykiske lidelser (uegentlige tredjepartstap), oppnås også en enklere regelstruktur. Man får den samme hovedregelen for de ulike undergruppene av typetilfeller, og dermed et felles utgangspunkt uavhengig av om skadelidtes sårbarhet er av fysisk, psykisk eller økonomisk art. Ved psykiske skader på de som blir vitne til eller får meddelt en alvorlig hendelse, må det fortsatt vurderes konkret om skaden gir grunnlag for erstatning, og i tilfelle i hvilken utstrekning. Sjokkskaden må oppfylle adekvanskravet.
Erstatningsvernet for denne typen skader er med Ullevåldommen sterkere enn tidligere. En slik rettsutvikling samsvarer med den kursjusteringen man finner i Hauketo (Rt. 1985 s. 1011) og gjenspeiler synspunkter i nyere juridisk teori (se bl.a. Hagstrøm og Stenvik 2015 s. 428; Lødrup 2009 s. 386 f.; Nygaard 2007a s. 378 f. samt Kjelland 2008 s. 400 og Kjelland 2016 s. 298).
Førstvoterende gikk utførlig gjennom høyesterettspraksis over et tidsspenn på nær 80 år og påpekte utviklingstrekk som tilsa en ytterligere rettsutvikling. Det ble særlig fremhevet at utgangspunktet i dag er at psykiske skader har samme erstatningsrettslige vern som fysiske skader, at vi nasjonalt og internasjonalt har fått vesentlig mer og dypere innsikt i psykologiske skademekanismer, årsaksforhold og komplekse sorgreaksjoner (kunnskapen gjør at en i større grad enn før kan anse psykiske skader når noen mister et barn, som påregnelige) og at Høyesteretts tidligere praksis står i «et vanskelig forhold til det ellers grunnleggende erstatningsrettslige prinsippet om at den ansvarlige må ta skadelidte som han eller hun er – gjerne omtalt som sårbarhetsprinsippet» (avsnitt 43). Videre la førstvoterende vekt på at «et nærmest unisont erstatningsrettslig fagmiljø i mer enn 40 år har stilt spørsmål ved Høyesteretts meget strenge praksis i de såkalte ‘sjokkskadesakene’» (avsnitt 44). Om justeringen i forhold til tidligere praksis uttales følgende:
«Den situasjonen som etter mitt syn i sterkest grad peker seg ut med tanke på at det nå ligger til rette for en viss justering, er nettopp den vi har for oss i saken her – tilfeller der noen mister barnet sitt som følge av en erstatningsbetingende handling eller begivenhet, eller der barnet på denne måten blir alvorlig skadet. ... Etter mitt syn bør det ikke lenger stilles krav om at skadesituasjonen var helt ekstraordinær eller særlig gruoppvekkende. Grensen bør være en del romsligere, og rekkes ut fra de følgende linjer:
Den helt spesielt nære personlige og følelsesmessige bindingen som en forelder har til sitt barn, fører til at det alltid vil være en tung psykisk belastning når et barn dør eller blir hardt skadet. Ut fra dette er det generelt ikke upåregnelig med en reaksjon som også innebærer en psykisk skade hos forelderen. Dette gjelder selv om ingen bestemte personer kan lastes for dødsfallet, og selv om ikke forelderen selv er til stede når barnet dør eller blir skadet. For at ansvar for slik psykisk skade hos forelderen skal kunne være aktuelt, må det likevel være forhold knyttet til skadesituasjonen eller omstendighetene rundt den som i seg selv representerer en særlig belastning for forelderen utover selve tapet av, eller skaden på, barnet.» (avsnitt 48 og 49)
Førstvoterende kan synes å begrense den generelle rekkevidden av uttalelsen ved å knytte an til en bestemt typesituasjon, nemlig der en erstatningsbetingende handling fører til at noens barn blir alvorlig skadet eller dør. Dette har trolig sammenheng med at Høyesterett ønsker å gå varsomt frem ved utvidelsen av rammene for ansvaret. Hva gjelder selve skadesituasjonen, går førstvoterende bort fra det tidligere kravet om at situasjonen måtte være «helt ekstraordinær eller særlig gruoppvekkende». Når det sies at grensene «bør være en del romsligere», innebærer det en oppmykning.
Førstvoterende knytter også nærheten i relasjonen mellom forelder og barn opp mot påregnelighetskriteriet. Det illustrerer at jo nærmere relasjonen er, jo mer påregnelig er det at pårørende får en psykisk skade som følge av den andres skade eller død. [4] Det kreves ikke skyld hos skadevolder. [5] Deretter presiseres selve vurderingstemaet: Erstatningsansvar forutsetter at forholdene eller omstendighetene rundt «i seg selv representerer en særlig belastning for forelderen», hvilket innebærer et kvalifikasjonskrav.
Deretter skisseres enkelte momenter for vurderingen av hva som utgjør en «særlig belastning». Nærheten mellom den psykiske skaden hos forelderen og skadehendelsen vil være relevant. Hvordan det tragiske budskapet formidles kan ha betydning for hvordan den enkelte opplever hendelsen, og på den måten spille inn i vurderingen av hvor påregnelig det er å utvikle det psykiske traumet. En slik argumentasjonsmåte finnes i Ullevål-dommen, der Høyesterett viste til Utøya (HR-2017-352-A, avsnitt 29) om rett til voldsoffererstatning. Det understrekes også at man, som ellers i erstatningsretten,
«innen rimelighetens grenser [må] knytte vurderingen til den konkrete forelderens forutsetninger, enten vedkommende er alminnelig robust eller mer enn vanlig sårbar.» (avsnitt 50)
Høyesterett staket med Ullevål-dommen ut en ny retning for rettsutviklingen knyttet til erstatning for psykiske skader påført tredjepersoner (uegentlige tredjepartstap). Samtidig er det verdt å merke seg at Høyesterett uttrykker en viss tilbakeholdenhet. Blant annet uttaler førstvoterende i avsnitt 47 at vi «nok likevel ikke er kommet dit at det nå vil være riktig helt å forlate tanken om at det på dette feltet gjør seg gjeldende spesielle avgrensningshensyn». Det vises til at det her dreier seg om en langvarig og festnet rettsoppfatning og praksis som lovgiver i flere sammenhenger har knyttet ulike offentlige erstatningsordninger til. En større omlegging av praksis vil kunne rokke ved forutsetningene for disse ordningene, og videre at grunnlaget for Høyesteretts opprinnelig meget strenge praksis ikke er bortfalt (selv om det er svekket). På denne bakgrunn er det nok fortsatt «god grunn til å trekke nokså snevre rammer for hvilken personkrets som omfattes, og ta utgangspunkt i at vedkommende må høre til den indre kjerne av pårørende» (avsnitt 47, min kursivering). For en nærmere omtale av dommen, se blant annet Frøseth 2018b.
Prinsippene i Ullevåldommen blir videreført i Ahus IR (HR-2023-1108-A): En mann krevde erstatning for psykisk skade etter at datteren tok livet sitt. Selvmordet skjedde under en permisjon hun hadde fått fra Ahus IR, som er en avrusningsenhet tilhørende Akershus universitetssykehus. Behandlingssvikten besto i at pasienten ble utskrevet for permisjon i en periode hvor hun var psykisk ustabil. Partene var enige om at selvmordet sannsynligvis ville vært unngått dersom behandlingen hadde vært adekvat. For Høyesterett var tvisten dermed avgrenset til om det forelå rettslig årsakssammenheng. Faren krevde erstatning etter passkl. § 2 første ledd bokstav a, men fikk ikke medhold.
Dommen er avsagt under dissens 4–1. Flertallet la til grunn at den psykiske skaden var en påregnelig følge, i den forstand at slik skade erfaringsmessig kan forventes når et barn begår selvmord, men kom til at det rettslig sett ikke forelå en «særlig belastning» utover selve tapet av datteren. Dødsfallet ble ikke ansett for å stå i umiddelbar sammenheng med svikten i helsehjelpen, og det var heller ingen slik nærhet mellom farens psykiske skade og ansvarshendelsen at det var rimelig å knytte erstatningsansvar til den. I den konkrete rettsanvendelsen vektlegges blant annet at faren var kjent med den underliggende selvmordsrisikoen knyttet til datterens grunnlidelse, og at det – til forskjell fra i Ullevåldommen – ikke var far som fant barnet død (dødsbudskapet ble formidlet av en prest og en politimann). Mindretallet på én dommer ville tilkjenne erstatning. I mindretallsvotumet fremheves det at selvmordet skjedde i en periode da faren hadde grunn til å føle seg trygg (permisjon ble gitt av sykehuset), og at den langvarige svikten i helsevesenet representerte en «særlig belastning» ut over tapet av datteren.
Det savnes likevel en nærmere avklaring fra Høyesterett om sårbarhetsprinsippets funksjon og rekkevidde. Problemstillingen har samtidig blitt mer praktisk. Moderne kommunikasjonsformer, for eksempel med direkteoverføringer av ulykker, kan medføre at utenforstående påføres sjokkskader i et helt annet omfang enn tidligere. Situasjonen illustreres av Alock v. Chief Constable of South Yorkshire Police (1992) 1 A.C. 310. Et fotballstadion kollapset. Omtrent hundre mennesker ble drept, og mange ble hardt skadet. Fotballkampen var direkteoverført på tv, og nærstående ble vitner til ulykken. Ingen fikk erstatning, og saken brakte liv i debatten om «sjokkskader».
Andre lands regulering av retten til erstatning for psykiske lidelser etter å ha vært vitne til alvorlige hendelser, er nokså ulik. I svensk rett har det skjedd en utvikling i skadelidtes favør. I NJA 1993 s. 41 I–II ga Högsta Domstolen erstatning til nærstående for psykisk skade etter et drap. Den nærstående var ikke vitne til drapet. I NJA 1996 s. 377 ble det gitt erstatning til nære pårørende etter dødsfall voldt ved grov uaktsomhet. En søster av avdøde overvar drapet og foreldrene kom til åstedet etterpå. Samtidig med denne domstolsskapte rettsutviklingen arbeidet lovgiver for å styrke vernet. I 2001 ble det innført en lovregel til fordel for særlig nærstående, jf. 5 kap. 2 § tredje punktum SkL. Etter lovendringen kreves det fortsatt at erstatningssøkeren står i en nær persontilknytning til direkte skadelidte, men anvendelsesområdet er utvidet til å gjelde også ved objektivt ansvar. En tilsvarende regel ble innført i finsk rett i 1999, jf. FiSkL 5 kap. 6 §. Den finske bestemmelsen er imidlertid begrenset til dødsfall voldt ved forsett og grov uaktsomhet, og tilsvarer dermed rettstilstanden i svensk rett før lovendringen. I dansk rett er erstatning for slike uegentlige tredjepartstap per i dag ikke lovhjemlet. EAL § 26 a gir likevel nærstående rett til en godtgjørelse dersom dødsfallet er forårsaket av visse kvalifiserte forhold. Et eksempel på at erstatning har blitt tilkjent, er Dødsbudskap (UfR 2014 s. 2376 H). En mor utviklet en psykisk lidelse etter å ha fått beskjed om at hennes to døtre var drept. Døtrene hadde fått pulsåren skåret over av morens eksmann og døtrenes far. Højesteret la til grunn at det forelå erstatningsplikt selv om moren ikke selv overvar drapene eller umiddelbart kom til åstedet, men fikk etterfølgende underretning om drapene.
Vendes blikket utenfor Norden, ser man at engelsk rett er restriktiv, mens fransk og italiensk rett er liberal. Etter engelsk praksis kreves det at den psykiske skaden er påregnelig og skadelidte hadde en viss nærhet til ansvarshendelsen. I tillegg kreves det at skadevolder har hatt en «duty of care» overfor skadelidte. Fransk og italiensk rett åpner for å tilkjenne erstatning for alle typer skader, også ved vanlige sorgreaksjoner. I tysk og østerriksk rett finnes en mellomvariant. «Sjokkskadeerstatning» kan kreves når ansvarshendelsen har medført mental sykdom som for eksempel psykoser, men ikke ved mindre alvorlige lidelser slik som normale sorgreaksjoner, søvnløshet og konsentrasjonsvansker.
Utviklingen i det norske kildematerialet, og den uensartede reguleringen i europeisk rett, gjør det interessant å se hvilken retningslinje som anvises av Study Group og Tilburg-gruppen. Av PEL artikkel 2:201 følger det at personskadebegrepet omfatter psykiske skader. Bestemmelsen er generelt formulert og dekker også psykiske skader etter å ha vært vitne til eller fått meddelt alvorlige hendelser. Erstatningsvern forutsetter at skaden skyldes medisinske forhold («amounts to a medical condition»). Når det gjelder sårbarhetsreguleringen, gir Study Groups kommentarer til regelen et sentralt tolkningsbidrag. Det fremgår at prinsippet om å «ta skadelidte som han her», også gjelder ved sårbarhet for sjokkskader. Man finner ingen tilsvarende regulering hos Tilburg-gruppen, men PETL artikkel 2:102 (2) rangerer «mental integrity» høyt i hierarkiet av «protected interests».
Ved at sårbarhetsprinsippet i dag – etter Ullevåldommen fra 2018 – legges til grunn som utgangspunkt for sjokkskadene, vil dette særlig komme sårbare skadelidte til gode. En slik rettstilstand bidrar til å fremme hensynene om likhet og respekt for menneskers individualitet. Ved at sårbarhetsprinsippet oppstilles som utgangspunkt for drøftelsen av psykiske lidelser (uegentlige tredjepartstap), oppnås også en enklere regelstruktur. Man får den samme hovedregelen for de ulike undergruppene av typetilfeller, og dermed et felles utgangspunkt uavhengig av om skadelidtes sårbarhet er av fysisk, psykisk eller økonomisk art. Ved psykiske skader på de som blir vitne til eller får meddelt en alvorlig hendelse, må det fortsatt vurderes konkret om skaden gir grunnlag for erstatning, og i tilfelle i hvilken utstrekning. Sjokkskaden må oppfylle adekvanskravet.
Erstatningsvernet for denne typen skader er med Ullevåldommen sterkere enn tidligere. En slik rettsutvikling samsvarer med den kursjusteringen man finner i Hauketo (Rt. 1985 s. 1011) og gjenspeiler synspunkter i nyere juridisk teori (se bl.a. Hagstrøm og Stenvik 2015 s. 428; Lødrup 2009 s. 386 f.; Nygaard 2007a s. 378 f. samt Kjelland 2008 s. 400 og Kjelland 2016 s. 298).
Oppsummering av rettstilstanden: sjekkliste for saksbehandlingen
Erstatningsretten skiller mellom egentlige og uegentlige tredjepartstap. Et uegentlig tredjepartstap foreligger der en pårørende selv er påført en psykisk skade som følge av ansvarshendelsen, uten å ha vært i faresonen for fysisk skade. Denne sjekklisten gjelder slike tilfeller, tradisjonelt omtalt som «sjokkskader», og er ment som et arbeidsverktøy for saksbehandling av krav fra nærstående som er blitt påført en psykisk skade ved å være vitne til en alvorlig hendelse, eller ved å få meddelt et tragisk budskap om sine kjære.
Med Ullevål (HR-2018-2080-A) gjennomførte Høyesterett en kursjustering i favør av skadelidte, og kravet om at situasjonen måtte være «helt ekstraordinær eller særlig gruoppvekkende», ble forlatt. Samtidig oppstilles fortsatt sentrale kvalifikasjonskrav. Sjekklisten strukturerer disse i en praktisk-juridisk vurderingsrekkefølge og fanger opp samspillet mellom personkretskravet, vurderingen av særlig belastning, den medisinskfaglige siden og tapsbegrensningsplikten.
Startpunktet: hovedregelen (klikk for å lese mer)
Hovedregelen er at bare den direkte skadelidte kan kreve erstatning ved personskade. Tredjepersoner – herunder pårørende som utvikler en psykisk skade etter ansvarshendelsen – står i utgangspunktet uten erstatningsrettslig vern. Fra dette utgangspunktet gjøres det unntak når visse vilkår er oppfylt. Vurderingen krever at saksbehandleren går gjennom de kumulative kriteriene som er utviklet i høyesterettspraksis, særlig Ullevål (HR-2018-2080-A) og Ahus IR (HR-2023-1108-A).
Vurderingsstrukturen kan oppsummeres slik: Først må det avklares at tredjepersonen tilhører den indre kjerne av pårørende (personkretskravet). Deretter må det vurderes om skadesituasjonen eller omstendighetene rundt den representerer en særlig belastning utover selve tapet. I denne vurderingen inngår tre hovedmomenter: nærheten mellom den psykiske skaden og ansvarshendelsen, skadevolders skyldgrad og skadelidtes sårbarhet. Til slutt må erstatningsperiodens utstrekning fastlegges, hvor tapsbegrensningsplikten setter rammer for hvor lenge tapet nyter erstatningsrettslig vern.
Unntak. Vilkår 1: indre kjerne av pårørende, personkretskravet
Det første kvalifikasjonskravet gjelder tredjepersonens relasjon til den direkte skadelidte. I Ullevål (HR-2018-2080-A) presiserer førstvoterende at det er «god grunn til å trekke nokså snevre rammer for hvilken personkrets som omfattes, og ta utgangspunkt i at vedkommende må høre til den indre kjerne av pårørende» (avsnitt 47). Dette innebærer at adgangen til erstatning er forbeholdt en begrenset personkrets. Det dreier seg typisk om foreldre, barn og samlivspartnere.
Begrunnelsen for innsnevringen er sammensatt. Dels bygger den på rettstekniske og prosessøkonomiske hensyn, dels på en bekymring for såkalte flodbølgeeffekter dersom personkretsen utvides for vidt. Førstvoterende fremhever videre at den nære personlige og følelsesmessige bindingen mellom forelder og barn gjør det generelt påregnelig at en forelder utvikler en psykisk skade når barnet dør eller blir hardt skadet (avsnitt 48). Tilsvarende vil gjelde for andre nære relasjoner i kjerneområdet av begrepet.
Avgrensning mot mer perifere tredjepersoner
Tilknytningskravet trekker en grense mot mer perifere relasjoner. Utøya (HR-2017-352-A) illustrerer dette tydelig. Saken gjaldt tre AUF-deltakere som befant seg på land under terrorhandlingen 22. juli 2011, og som hadde bistått andre ungdommer som svømte eller ble fraktet i land med båt. Selv om de hadde observert handlingene på avstand og var preget av hendelsen, kom Høyesterett til at deres tilknytning var svakere enn i de tilfellene hvor erstatning tidligere har blitt tilkjent. Det ble vektlagt at det ikke var deres aller nærmeste som ble rammet, og at de selv befant seg på land flere hundre meter fra åstedet (avsnitt 27). Dommen viser at tilknytningskravet er strengt, og at også sterkt traumatiserte vitner kan falle utenfor den vernede personkretsen.
Praktisk saksbehandling
Kartlegg det reelle relasjonsforholdet mellom tredjepersonen og den direkte skadelidte – ikke bare det formelle slektskapet
Vurder om vedkommende hører til kjernen (foreldre, barn, ektefelle/samboer) eller om relasjonen er mer perifer
Innhent dokumentasjon på relasjonens kvalitet og varighet, særlig hvor det formelle slektskapet er svakt
Unntak. Vilkår 2: særlig belastning utover selve tapet
Det andre grunnvilkåret er at det må foreligge forhold ved skadesituasjonen eller omstendighetene rundt den som i seg selv representerer en særlig belastning for tredjepersonen utover selve tapet av – eller skaden på – den direkte skadelidte. Førstvoterende i Ullevål (HR-2018-2080-A) formulerer dette slik:
«For at ansvar for slik psykisk skade hos forelderen skal kunne være aktuelt, må det likevel være forhold knyttet til skadesituasjonen eller omstendighetene rundt den som i seg selv representerer en særlig belastning for forelderen utover selve tapet av, eller skaden på, barnet.»
Kvalifikasjonskravet er videreført i Ahus IR (HR-2023-1108-A), hvor en far ikke fikk erstatning etter datterens selvmord under permisjon fra avrusning. Flertallet la til grunn at den psykiske skaden i seg selv var påregnelig, men at det ikke forelå en særlig belastning utover selve tapet. Dødsfallet ble ikke ansett for å stå i umiddelbar sammenheng med svikten i helsehjelpen, og dødsbudskapet ble formidlet av prest og politi – ikke ved at faren selv fant datteren. I den konkrete rettsanvendelsen ble det også vektlagt at faren var kjent med den underliggende selvmordsrisikoen knyttet til datterens grunnlidelse.
Vurderingen av «særlig belastning» bygger på tre hovedmomenter, som er visualisert i sjokkskademodellen som tre samvirkende elementer rundt selve tapet/skaden på den direkte skadelidte:
a) Nærheten mellom den psykiske skaden og ansvarshendelsen
Det første og mest sentrale momentet er nærheten mellom den psykiske skaden hos tredjepersonen og selve ansvarshendelsen. Denne nærheten har flere dimensjoner – tidsmessig, romlig og opplevelsesmessig. Jo tettere koblingen er, desto sterkere taler det for at adekvanskravet er oppfylt.
Tidsmessig og romlig nærhet
I Bersagel (Rt. 1960 s. 357) ble erstatning tilkjent fordi moren var direkte vitne til at sønnen druknet i bilen som rullet utfor ferjekaien. Hun fikk hendelsen med seg i sanntid, uten mulighet for å gripe inn. I Hauketo (Rt. 1985 s. 1011) befant ektefellen seg på motsatt perrong da hennes mann ble truffet av signallykten på et passerende tog. I begge sakene var den fysiske og tidsmessige nærheten til hendelsen sentral i adekvansvurderingen.
Måten budskapet formidles på
Også formidlingen av dødsbudskapet inngår i nærhetsvurderingen. Brutal eller særlig opprivende formidling kan styrke adekvansen, mens skånsom formidling kan svekke den. I Sola (Rt. 1966 s. 163) ble det – i kontrast til Bersageldommen – vektlagt at moren fikk dødsbudskapet formidlet på en mer skånsom måte gjennom prest og politi. Dette inngikk som et moment som talte mot adekvans.
Moderne kommunikasjonsformer
Problemstillingen har fått en ny dimensjon gjennom moderne kommunikasjonsformer. Direkteoverføringer av ulykker og terrorhandlinger på tv og sosiale medier kan medføre at utenforstående eksponeres for stressorer i et helt annet omfang enn tidligere. Eksempler er Hillsborough-ulykken i 1989, Åsta-ulykken i 2000 og 11. september 2001. I slike tilfeller må saksbehandleren vurdere om eksponeringen gjennom medier kan oppfylle nærhetskravet, eller om den fysiske avstanden til hendelsen taler mot dette. Utøya (HR-2017-352-A) gir en viss veiledning ved at flertallet vektla at vitnene befant seg på land flere hundre meter fra voldshandlingene.
b) Skadevolders skyldgrad
Det andre momentet gjelder graden av skyld hos skadevolderen. Grov skyld eller forsett taler for at den psykiske skaden bør nyte erstatningsrettslig vern, mens fravær av kvalifisert skyld kan tale i motsatt retning. I Bersagel (Rt. 1960 s. 357) ble det fremhevet at skadevolderen var sterkt å bebreide, hvilket inngikk som et tungtveiende moment i favør av erstatning. Det ble pekt på at handlingens grovhet normalt vil innvirke på hvordan skadelidte opplever krenkelsen.
I Sola (Rt. 1966 s. 163) stod faktum annerledes. Skadevolderen var ikke sterkt å bebreide, og dette ble – sammen med den skånsomme dødsmeldingen – brukt til å argumentere for at den psykiske skaden var inadekvat. Med Ullevål (HR-2018-2080-A) presiseres det imidlertid at det ikke kreves skyld hos skadevolder for at ansvar skal kunne aktualiseres (avsnitt 48). Skyldgraden inngår dermed som ett av flere momenter i en sammensatt helhetsvurdering, ikke som et selvstendig vilkår.
c) Skadelidtes sårbarhet
Det tredje momentet er tredjepersonens sårbarhet. Med Ullevål (HR-2018-2080-A) er sårbarhetsprinsippet løftet frem som et utgangspunkt også for sjokkskadene. Dette innebærer at skadevolderen som hovedregel må ta tredjepersonen som han eller hun er, også når det gjelder psykisk sårbarhet. Førstvoterende uttaler at man:
«innen rimelighetens grenser [må] knytte vurderingen til den konkrete forelderens forutsetninger, enten vedkommende er alminnelig robust eller mer enn vanlig sårbar.»
Dommen markerer dermed et brudd med tidligere rettstilstand, hvor særlig sårbare skadelidte i praksis bar risikoen for sin egen sårbarhet. Etter rettstilstanden i dag skal sårbarhetsprinsippet anvendes som hovedregel også på dette området, hvilket særlig kommer sårbare skadelidte til gode og fremmer hensynene til likhet og respekt for menneskers individualitet.
Praktisk saksbehandling
Kartlegg den tidsmessige og romlige nærheten mellom tredjepersonen og ansvarshendelsen
Dokumenter måten dødsbudskapet eller skadebudskapet ble formidlet på (brutalt/skånsomt)
Innhent opplysninger om skadevolders skyldgrad – grov uaktsomhet eller forsett styrker kravet
Få tredjepersonen vurdert medisinsk; sårbarhetsprinsippet gjelder, men diagnosen må sannsynliggjøres
Vurder om det er forhold ved selve skadesituasjonen som går utover normal sorgreaksjon
Den medisinskfaglige vurderingen
Erstatningsretten oppstiller ikke noe krav om en bestemt diagnose. Skade- og tapsbegrepet er vidt, og tredjepersonen kan ha rett til erstatning selv om lidelsen ikke kan klassifiseres som posttraumatisk stresslidelse (PTSD). Dette er en nyanseforskjell sammenliknet med trygderetten og deler av forsikringsretten, hvor mer spesifikke diagnosekrav ofte gjør seg gjeldende. Erfaringsmessig vil mange skadelidte ha sammensatte psykiske lidelser hvor komorbiditet er et nøkkelord.
Eksponering i ettertid kan oppfylle PTSD-kriteriene. Det foreligger ingen prinsipiell sperre i diagnosesystemet for at traumeeksponering i ettertid – for eksempel ved at en fornærmet får kunnskap om en sovevoldtekt dagen etter – kan oppfylle kriteriene for PTSD. Dette har særlig betydning ved grensesnittet mellom strafferett og erstatningsrett.
Eksponering uten å være i faresonen. Den medisinske forskningen som har skjedd siden Soladommen, viser at det også er påregnelig å utvikle traumer ved eksponering uten å selv ha vært i fysisk fare. Dette anerkjennes uttrykkelig i Ullevåldommen avsnitt 43, hvor førstvoterende viser til at vi nasjonalt og internasjonalt har fått «vesentlig mer og dypere innsikt i psykologiske skademekanismer, årsaksforhold og komplekse sorgreaksjoner». Den medisinskfaglige utviklingen er en del av begrunnelsen for at adekvanskravet i dag praktiseres mindre strengt enn tidligere.
Praktisk saksbehandling
Innhent erklæring fra behandlende lege/spesialist som dokumenterer den psykiske lidelsen
Vurder om diagnosen oppfyller PTSD-kriteriene eller andre psykiske lidelser (depresjon, tilpasningsforstyrrelse mv.)
Husk at fravær av PTSD-diagnose ikke utelukker erstatning – komorbide tilstander kan være tilstrekkelig
Kartlegg om reaksjonen går utover en normal sorgreaksjon (sml. PSN-2015-3315)
Erstatningsvernets grenser: forholdet til tapsbegrensningsplikten
Selv om vilkårene for erstatning er oppfylt, må saksbehandleren vurdere hvor lenge tapet nyter erstatningsrettslig vern. Adekvansbetraktninger og tapsbegrensningsplikten kommer her inn som korresponderende begrensninger. Ullevål (HR-2018-2080-A) fanger inn at tredjepersonen får dekket tapet i en overgangsperiode – inntil forholdene «igjen faller til ro». Tankegangen har historiske linjer tilbake til mindretallsvotumet i Sola (Rt. 1966 s. 163), hvor mindretallet ville tilkjenne erstatning i en overgangsperiode for å dekke en «overgangsskade inntil forholdene igjen faller til ro».
Denne måten å begrense ansvaret tidsmessig på, har paralleller til tapsbegrensningsplikten ved forsørgertap. Den ansvarlige skadevolder svarer ikke for samtlige fremtidige konsekvenser av sorgreaksjonen, men for den perioden hvor det er adekvat sammenheng mellom ansvarshendelsen og det vedvarende tapet. Saksbehandleren må derfor foreta en konkret vurdering av når tredjepersonens tilstand kan forventes å stabilisere seg, og dimensjonere erstatningen deretter.
Adekvanslæren i begge årsaksledd
Et særlig forhold er at adekvanslæren har en plass i begge årsaksledd – både mellom ansvarshendelsen og selve realskaden, og mellom realskaden og det økonomiske tapet (tapsleddet). Ullevåldommen gir støtte for at årsaks- og adekvanslæren gjelder i begge ledd. I praksis innebærer dette at saksbehandleren må vurdere både om den psykiske skaden som sådan er adekvat, og om de økonomiske konsekvensene som påberopes – for eksempel inntektstap over tid – ligger innenfor det erstatningsrettslige vernet.
Praktisk saksbehandling
Fastsett en realistisk overgangsperiode basert på medisinske prognoser
Skill mellom påført og fremtidig tap i utmålingen
Vurder tapsbegrensningsplikten både ved realskaden og ved tapsleddet (inntektstap, utgifter mv.)
Husk at langvarige eller varige psykiske lidelser kan måtte fordeles mellom skadevolderens ansvar (overgangsperioden) og skadelidtes egenrisiko (etter at forholdene har stabilisert seg)
Del III
Tredjepartstap og rene formuestap og tingsskader
Rene formuestap
Et formuestap som rammer andre enn den direkte skadelidte, kalles «tredjepartstap». For den direkte skadelidte består skaden eller tapet i en integritetskrenkelse, enten i form av en tingsskade eller en personskade. Et økonomisk tap som ikke er forårsaket av en slik integritetskrenkelse, kalles et «rent formuestap». Målet med fremstillingen her er å gi en oversikt over de mest sentrale undergruppene av tredjepartstap og formuestap, og påpeke nyanser i reglene om erstatningsvernets grenser.
Det ble allerede i Carlotta (Rt. 1911 s. 839) slått fast at rene formuestap kan omfattes av erstatningsvern. I denne saken ble en reder holdt erstatningsansvarlig overfor sine forretningspartnere for ikke å ha akseptert et fordelaktig anbud til reparasjon av skipet. Når det gjelder rene formuestap, må erstatningsvernet vurderes ut fra hvert enkelt tilfelles spesifikke karakteristika, da «rene formuestap» omfatter mange forskjellige typer økonomiske tap som krever juridiske avgrensninger.
På grunn av behovet for fleksibilitet må man gjøre omfattende avveininger. Tapet må vurderes i lys av to avgrensningslærer, i tillegg til ansvarsgrunnlag og faktisk årsakssammenheng: (1) Læren om «konkret og nærliggende interesse» og (2) Læren om «vernet interesse». Det er hensiktsmessig å først vurdere interessevernslæren, ettersom den avgjør om formuestapet i det hele tatt er erstatningsberettiget. Hvis svaret er nei, frifinnes den påståtte skadevolderen. Hvis svaret er ja, må man deretter vurdere om det konkrete tapet er dekket av erstatningsvernet.
Etter at Flymanøver-dommen (Rt. 1973 s. 1268) begrenset bruken av kriteriet til spesielle tilfeller, har Høyesterett utvidet «konkret og nærliggende interesse» til å bli et mer generelt avgrensningskriterium. Dette er illustrert i dommene Arbeidsgiveravgift (Rt. 2000 s. 1756), Skiltmaker (Rt. 2004 s. 1816), KILE (Rt. 2005 s. 65), Lillestrøm (Rt. 2006 s. 690) og Hanekleiv (Rt. 2010 s. 24).
Prinsippet krever ytterligere presiseringer. En rekke skjønnsmomenter kan påvirke vurderingen av om det foreligger en «konkret og nærliggende interesse». Her vil vi gjennomgå noen av de mest sentrale momentene, som kan oppsummeres som følger:
1
For det første kan man vurdere om skadevirkningene er konkrete eller abstrakte. Skadevirkninger med en ubestemt og abstrakt karakter taler mot at det foreligger en «konkret og nærliggende interesse», som vist i Flymanøver (Rt. 1973 s. 1268, s. 1272). I Lillestrøm (Rt. 2006 s. 690, avsnitt 56) ble imidlertid dette momentet vurdert annerledes.
2
For det andre er det relevant om skadeomfanget er forutsigbart eller ikke. Hvis det var vanskelig eller umulig for skadelidte å forutsi skadenes rekkevidde før skadetidspunktet, indikerer dette at adekvanskravet ikke er oppfylt, slik det fremgår av Flymanøver (Rt. 1973 s. 1268). Dette momentet er spesielt betydningsfullt når skadeomfanget kan være økonomisk ruinert. Skadevolder vil imidlertid hovedsakelig bli beskyttet gjennom lempingsbestemmelsen i skl. § 5-2. (se kapittel 14 i denne boken).
3
For det tredje kan usikkerheten knyttet til tapene for skadelidte være et viktig moment, jf. Thorson 2011 s. 316. Denne usikkerheten kan påvirke skadelidtes forventninger til å få dekning for tapet fra skadevolder. I Rikstoto (Rt. 2007 s. 425) fremhevet førstvoterende: «Ved inngåelsen av veddemål dreier det [seg] således i utgangspunktet bare om en fjerntliggende mulighet for gevinst, som i noen tilfeller – avhengig av type spill og den samlete innsatsen – kan bli særdeles høy. Men det er faktorer utenfor både spillerne og Rikstoto som avgjør når det vil oppstå gevinst.» (avsnitt 36). Dette synspunktet kan sammenlignes med Peelorg (Rt. 1995 s. 781) om tap knyttet til avslag på søknad om skjenkebevilling, og Nucleus (Rt. 2001 s. 1062) om tap i forbindelse med anbudskonkurranse.
4
Avstanden mellom primærskaden og følgeskaden være en relevant faktor. I Hanekleiv (Rt. 2010 s. 24) krevde kioskeiere erstatning for økonomiske tap som følge av stengingen av E18 etter et ras i Hanekleivtunnelen. Høyesterett påpekte at primærskaden var relatert til tunnelen, mens veien som passerte kioskene som led tap, lå omtrent 6 km unna (avsnitt 52). Flertallet bemerket også at «[s]elv om det er økonomiske sammenhenger, er dette en tilknytning som verken er spesielt konkret eller nærliggende, slik det er forstått i rettspraksis». Her refererer «avstand» også til tidsmessig avstand, altså hvor kort eller lang tid det er fra ansvarshendelsen til tapet oppstår. Se Nestor (Rt. 1959 s. 883).
5
For det femte kan det vurderes hvem av partene som er best posisjonert til å bære risikoen for tapet, inkludert hvem som har mest kontroll over fremtidige tap. Se for eksempel Arbeidsgiveravgift (Rt. 2000 s. 1756, s. 1762). I tillegg er det relevant å vurdere hvis interesse den skadevoldende virksomheten eller aktiviteten tjener. Hvis den primært tjener skadevolderens interesse, taler dette for at formuesskaden anses som tilstrekkelig nær, slik som i Lillestrøm (Rt. 2006 s. 690).
6
For det sjette kan det vurderes i hvilken grad skadevolder har utvist skyld. En høy grad av skyld forsterker det preventive elementet, noe som taler for erstatningsvern. Dette fremgår blant annet av Boikott (Rt. 2001 s. 501) og Nucleus (Rt. 2001 s. 1062).
7
or det sjuende kan rene rimelighetshensyn spille en rolle. Selv om disse hensynene ofte er en del av de nevnte momentene, kan de også fungere som et selvstendig vurderingskriterium. Dette ble illustrert i Arbeidsgiveravgift (Rt. 2000 s. 1756), hvor Høyesterett etter å ha formulert vurderingstemaet om «konkret og nærliggende interesse», påpekte at «[i] en slik vurdering må det også legges vekt på hvem som bør bære risikoen for tapet ut fra en rimelighetsvurdering» (s. 1761). Her kan hvem som har forsikringsmuligheter være et relevant moment.
6
For det åttende kan hensyn til prevensjon og gjenopprettelse tas med i den samlede vurderingen. I Rikstoto (Rt. 2007 s. 425) uttalte førstvoterende at verken «prevensjons- eller reparasjonshensyn eller tilsvarende tungtveiende hensyn, taler etter min mening for at en spillarrangør bør holdes ansvarlig for formuestap som skyldes at spilleren ble hindret i å inngå veddemål» (avsnitt 37).
Litt om tingskader
Hovedregelen er at skadelidte krav på full erstatning etter skl. § 4-1, innenfor de rammer som er fastsatt av avgrensningsreglene. Når det gjelder tingskader, gjelder imidlertid noen særskilte regler: Læren om vernet interesse får mindre betydning, og de strenge kriteriene for erstatning av tredjepartstap er ikke relevante når skadeobjektet eies av den direkte skadelidte, jf. Skjerping bro (Rt. 1996 s. 1473). Høyesterett vektla i denne dommen at eierskapet til den skadde tingen var sentralt. Dette prinsippet ble ytterligere bekreftet i KILE (Rt. 2005 s. 65), hvor Høyesterett refererte til Skjerping bro-dommen og bemerket at «tredjemanns erstatningsvern, slik det ble diskutert i blant annet Flymanøver-dommen, ikke er relevant for den som eier den skadede gjenstanden» (avsnitt 50). I Skjerping bro-dommen ble trafikkforsikreren holdt ansvarlig etter skl. § 4-1, både for de direkte skadene på broen og for nødvendige tilpasninger, som oppsett av en midlertidig broforbindelse. Jeg støtter konklusjonen i dommen.
Personskadeportalen 3.0
Personskadeportalen 3.0
Lexia Education AS | Legal tech
Stormyrvegen 22
2005 RÆLINGEN
Norge